التأصيل القانوني لعقد بيع العقارتحت الإنشاء:
التأصيل القانوني لعقد بيع العقارتحت الإنشاء: « دراسة مقارنة «
مونة مقلاتي
أستاذة محاضر-ب-
جامعة 8 ماي 1945- قالمة
لأجل حل أزمة السكن التي أصبحت هاجسا لدى كل فرد، تدخلت الدولة لتنفيذ مشاريع بناء وطرحها للتعاقد بصيغة بيع المباني تحتالإنشاء،وتعّدهذهالصيغةمنالعقودالحديثةالتيفرضتهاظروفاقتصاديةواجتماعية،يلتزمبموجبهالبائعبإقامة بناء وفقا للمواصفات المحددة في العقد، وتسليمه للمشتري خلال مدة معينة، مقابل أن يلتزم هذا الاخيربتسديد الثمن أقساطا
كما هومتفق عليه. حيث تطال أهمية هذا العقد كلا من المشتري والبائع، فالمشتري سوف يحصل على شقة سكنية بأقساط تتناسب مع دخله الشهري، وبهذا سوف يتحقق أمله في امتلاك شقة سكنية يستلمها بعد إكتمال بنائها، أما البائع هوالاخرسوف يستفيد من التمويل الممنوح له، فقد لا يكون بإمكانه تمويل المشروع بمفرده، فتساعده الأقساط التي يقبضها من المشترين على إتمام عملية البناء. الكلمات المفتاحية:الملكية-السكن-بيع المباني تحت الانشاء-دفع الأقساط–التشريعات المقارنة.
Abstract
For solving the housing crisis which has become an obsession for everyone , State intervened to implement construction projects through a number of forms, including contracting in the form of sale of buildings under construction, this form of modern contracts imposed by economic and social conditions, whereby the seller undertakes to construct a building according to the specifications specified in the contract, and delivery to the buyer during a certain period, in return for the latter to pay the price as agreed. Where the importance of this contract affects both buyer and seller, the buyer will get a residential apartment in installments commensurate with his monthly income, and so realizing his hope in the possession of a residential apartment after completion of construction,and the seller will also benefit from the funding granted to him, that may not be able to finance the project on his own,but this compensates with premiums received from buyers to complete the construction process.
KEYWORDS:Property -Housing -Sale of buildings under construction-Payment of installments -Comparative 328
ملخص
legislation.
تسعى تشريعات مختلف الدول لدعم قطاع السكن والنهوض به بغرض دفع عجلة التنمية الاقتصاديةوالاجتماعية، بحكم أن الفرد لا يزاليعاني من صعوبة اقتناء سكن لائق، ونظرا لازدياد الحاجة إلى المباني وقلة الموارد اللازمة للحصول عليها وارتفاع تكاليف البناء، تماستحداث تقنيات قانونية تسمح لكل فئات المجتمع باقتناء سكن لائق وهو ما تجسد من خلال صيغة بيع
العقارتحت الإنشاء، أوكما اصطلح عليه المشرع الجزائري بعقد البيع على التصاميم. يعد البحث في موضوع بيع العقارتحت الإنشاء ذوأهمية كبيرة سواءا على الجانب النظري أوالجانب العملي، فعلى المستوى النظري تبرز أهميته من خلال محاولة البحث في حقيقة النصوص المنظمة لهذا النوع من البيوع، من منظور التشريعات التي نظمته وقننته بقوانين خاصة؛ أما على المستوى العملي فتتجلى أهميته فيما يحققه هذا العقد من فوائد بالنسبة لطرفيه» البائع والمشتري»، بحيث يعد بالنسبة للمشتري الصيغة التي تسمح له بالحصول على وحدة سكنية مستقبلا دون أن يكون مجبرا على تسديد ثمنها كاملا دفعة واحدة، إذ يقوم بالوفاء بالثمن تدريجيا تبعا لقدراته المالية ، أما الغاية التي يحققها هذا العقد بالنسبة للبائع فهي تمكينه من تمويل مشروعه من خلال ما يحصل عليه من دفعات وتسبيقات . يتحددمجالدراستنالهذاالموضوعبالرجوعإلىنصوصالقانونالجزائريوالفرن�سيباعتبارأنهماالتشريعيناللذينتكفلابهذا العقد تنظيما وممارسة، مع الاستناد ايضا إلى موقف التشريع المصري واللبناني، رغم خلونص تنظيمي لهذا العقد وإنما سيتم تحديد موقفهما على ضوء القواعد العامة،وبالتالي لهذه الدراسة نطاق شخ�سي وأخرتشريعي يبرز على النحوالتالي: - النطاق الشخ�سي: تهتم هذه الدراسة بمعالجة عقد بيع العقارتحت الإنشاء والذي يقوم على طرفين بارزين فيه ويعتبران محور النشاط وهما البائع والمشتري. -النطاق التشريعي : يتحدد المجال التشريعي لهذه الدراسة بالتنظيم الجزائري والفرن�سي من خلال النصوص القانونية، وعلى رأسها القانون رقم 11/04 المتعلق بالنشاط العقاري وكذا التشريع الفرن�سي حيث أن هذا العقد ليس جديد على مجال الساحة العقارية الفرنسية، بل ارتبط بظهور الترقية العقارية التي عرفت أول ظهور لها قبل الحرب العالمية الثانية، بظهور شركات البناء المنظمة بقانون 1935، إذ يعتبرالمرسوم رقم 1123/54 أول خطوة في مسارتنظيم هذا العقد، أما بشأن القانون المدني المصري واللبناني فيتم الرجوع إلى القواعد العامة لغياب نص تنظيمي خاص بهذه الصيغة. يمكن إجمال بعض أهداف الدراسة المقترنة بموضوع بيع العقارتحت الإنشاء كما يلي: - محاولة تأصيل موضوع بيع العقارتحت الإنشاء وذلك من خلال استقراء وتحليل ما احتوته نصوص التشريعات المنظمة لهذا العقد، بغية إنجازدراسة نظرية واضحة لهذا الموضوع وفهمه على المستوى النظري ومن ثم ضمان تطبيقه، ومحاولة إيجاد حلول للمشكلات التي يفرزها هذا الموضوع على المستوى العملي باعتباره من الصيغ التعاقدية الحديثة التي فرضها الواقع العملي. -يعد هذا العقد ضرورة اجتماعية لا يمكن الاستغناء عنها لذا جاءت دراستنا له بغرض الوقوف على المزايا التي يحققها لأطراف
329
مقدمة:
العلاقة التعاقدية « البائع – المشتري « ومحاولة تسليط الضوء على ماهية هذا العقد وإبرازأهم خصائصه وتمييزه عن بعض العقود الأخرى باعتباره مازال من العقود التي لم تنل حظها من التحديد والتعريف وتختصم حوله الأفكاربشأن كيفية تعريفه وضبط خصائصه وتقديرمنافعه ومخاطره. -بيان الأهمية المتوخاة من هذا العقدباعتباره ألية حديثة فرضتها وأملتها ضرورات اجتماعية وإبرازدور الأطراف الفعالة فيها وعلى رأسها البائع نظرا للخصوصية التي يتمتع بها هذا العقد،باعتباره يرد على عقارلم ينشا بعد. إن التعريف بهذا العقد والوقوف على أهداف الدراسة يمكننا من طرح الإشكالية المحورية للبحث والتي يمكن صياغتها على النحوالتالي: ما مدى توفيق التشريعات المقارنة محل الدراسة في تنظيم أحكام هذا العقد؟ وهل يهدف هذا العقد إلى تحقيق الأهداف الاقتصاديةوالاجتماعية للفرد والدولة؟ لمعالجة هذه الإشكالية فإننا نقف على جملة من التساؤلات الفرعية، نصيغها هي الأخرى على النحوالتالي: ما المقصود بعقد بيع العقارتحت الإنشاء؟ وماهي خصائصه؟ وما يميزه عن غيره من العقود الأخرى؟ لبلوغ هدفنا من هذه الدراسة في التعامل مع الإشكالية المثارة والإجابة على التساؤلات الفرعية سالفة الذكراعتمدناعلى المنهج التحليلي كأرضية لهذه الدراسة من خلال تحليل واستقراء النصوص القانونية المنظمة لهذا العقد وهو المنهج الغالب لهذه الدراسة، كما وظفنا المنهج المقارن الذي يبرز من خلال، القانون الجزائري والفرن�سي باعتبارهما تبنا هذا العقد ووضعا له تنظيما قانونيا خاصا، مع المقارنة أيضا بما هووارد في التشريع المصري واللبناني رغم أنهما لم يضطلعا بمعالجة قانونية خاصة لهذا العقد رغم أهميته وانتشاره الواسع، وإنما أحالا بشأنه إلى القواعد العامة، فكان الغرض من هذه المقارنة في ضوء هذه التشريعات الوقوف على جزئيات هذا العقد وبيان مدى أهميته ونجاعته كألية مستحدثة للحد من أزمة السكن .
المطلب الأول: الأحكام الموضوعية لعقد بيع المباني تحت الإنشاء:
يعد مفهوم بيع المباني تحت الإنشاء من التسميات الجديدة والعقود الحديثة التي طرحت على مستوى الواقع القانوني لعدد من التشريعات ، كالتشريع المصري والتشريع اللبناني، والتشريع الفرن�سي والجزائري، فإذا كان التشريعين المصري واللبناني، قد نظما عقد البيع بوجه عام كما نظما صورا خاصة للبيع كالبيع بالتجربة والبيع بالعينة وبيع الوفاء وغيرذلك من البيوع، إلا أنهما لم يقما بتنظيم هذا العقد الجديد، على خلاف الأمربالنسبة للتشريعين الفرن�سي(1) والجزائري اللذين أوليا له اهتماماخاصا، وتمتنظيمهتنظيماشاملابموجبالقانونرقم67/03الصادرفي03يناير1967(2)،كمانّظمالمشرعالجزائريهوالاخرهذا العقد، والذي أطلق عليه تسمية بيع العقارعلى التصاميم، وهذا ما تم بموجب القانون رقم 04-11المؤرخ في 17 فيفري 2011(3)
الفرع الأول: ماهية عقد بيع المباني تحت الإنشاء:
في ظل غياب تشريع خاص ينظم حالات بيع المباني تحت الإنشاء بالنسبة للتشريع المصري واللبناني، بالتالي فلا مناص من الرجوع إلى بعض التشريعات المقارنة التي احتضنتهذا النوع من العقود ونظمتها، وكذا موقف بعض الشروحات الفقهية التي أبانت عن محتوى هذا العقد، لذا سنعمد في هذا المطلب إلى تحديد المقصود بهذا العقد سواءا من الناحية التشريعية أو
330
الفقهية وهذا ما سيتم توضيحه وفقا لمايلي:
أولا: التعريف التشريعي لعقد بيع المباني تحتالإنشاء:
عرف المشرع الإماراتي هذا البيع وأطلق عليه عقد البيع على الخارطة وذلك في المادة الثانية من القانون رقم 09 لسنة 2009، وذلك تعديلا للقانون رقم 13 لسنة 2008 الخاص بتنظيم السجل العقاري المبدئي بأنه: «بيع الوحدات العقارية المفرزة على الخارطة أو التي لم يكتمل إنشاؤها «؛مع الإشارة إلى أن هذه المادة قبل التعديل كانت تعرف البيع على الخارطة بأنه: « بيع
الوحدات العقارية المفرزة على الخريطة أوالتي تكون في طور الإنشاء أوالتي لم يكتمل إنشاؤها».(4)
ما يلاحظ على هذا التعريف انه جاء فضفاض، دون الإشارة إلى التزامات أطراف العلاقة التعاقدية، أما بالنسبة للمشرع الجزائري، فقد اصطلح على هذا العقد كما أشرنا أنفا باسم بيع العقارعلى التصاميم، وقد نص في ظل قانون 86/07 المتعلق بالترقيةالعقاريةعلىبيعالعقارقبلإنجازه،إلاأّنهلميحددبدقةشروطوخصائصهذاالعقدوالتزاماتالمتعاقدين،حتى أنه لم يستقر على تسمية واحدة له، فتارة يسميه البيع بناءا على المخططات، وتارة اخرى البيع على التصاميم ومرة البيع لأجل(5)،وما كان لهذه الألية أن تستحدث إلا بفضل المرسوم التشريعي رقم 03-93 المتعلق بالنشاط العقاري الذي فتح المجال أمام المرقيين العقاريين لإبرام عقود على عقارات قبل إنجازها، شريطة توفيرضمانات مالية وتقنية كافية لحماية المشتري إذ نصت المادة التاسعة من هذا المرسوم على مايلي:» يمكن للمتعامل في الترقية العقارية أن يبيع لأحد المشتريين بناية أوجزء
من بناية قبل إتمام الإنجاز، شريطة تقديم ضمانات تقنية ومالية كافية.»(6)
يستشف من مضمون هذه المادة أن المشرع الجزائري خص أحكام تنظيمية وضمانات خاصة لما سماه بعقد بيع العقارعلى التصاميم، تختلف عن باقي العقود الأخرى لما له من خصوصية بحيث أنه عقد ناقل للملكية لمحل قابل للوجود، كما سنرى فيما سيأتي عند تحديد خصائص هذا العقد، وهذا ما يستلزم حماية للمشتري من تعسف البائع ومماطلته(7)، إلا أنه بصدور قانون رقم 04-11 المحدد للقواعد المنظمة لنشاطات الترقية العقارية، عمد المشرع الجزائري إلى إعطاء تعريف لهذ العقد ضمن
نص المادة 28 منه والتي جاءت على النحوالتالي:
«عقد البيع على التصاميم لبناية أوجزء من بناية مقرر بناؤها اوفي طور البناء، هوالعقد الذي يتضمن ويكرس تحويل حقوق الارض وملكية البنايات من طرف المرقي العقاري لفائدة المكتتب موازاة مع تقدم الأشغال، وفي المقابل يلتزم المكتتب بتسديد السعركلما تقدم الإنجاز». الملاحظ من خلال هذا التعريف الأخيرأن المشرع الجزائري لم يعرف عقد البيع بناءا على التصاميم -كما سماه-تعريفا دقيقا ولم يحدد طبيعة هذا العقد وخصوصيته التي تميزه عن عقد بيع العقارالعادي النظم بإحكام القانون المدني، فجاء تعريف هذه المادة محددا لمحل العقد وتم التركيزعلى تبيان إلتزامات وحقوق طرفيه، بالتالي كان حريا بالمشرع الجزائري بيان ميزة هذا العقد والتي تجعلنا نميزبينه وبين عقد البيع الوارد على عقاراكتملإنجازه. (8) أما بالنسبة للمشرع الفرن�سي فقد فضل استعمال كلمة عقارتحت الإنشاء، لما لها من عمومية بحيث تشمل كل ما يقام على سطح الأرض أوحتى في باطنها، لأن مصطلح بيع بناء تحت الإنشاء هي ترجمة غيرحرفية للاصطلاح الفرن�سي»Vent d’immeuble
331
à construire»،والترجمة الحرفية لهذا الاصطلاح هي بيع عقارتحت الإنشاء، وإذا كان القانون الصادرفي 03 يناير1967م، لم يعط تعريفا لهذا العقد الجديد، فإن الأمرلم يستمرطويلا، حيث بادرالقانون الصادرفي 07 يوليومن نفس العام بتعريفه ضمن المادة 1601 بأنه « بيع عقارتحت الإنشاء هوالذي يلتزم بمقتضاه البائع ببناء عقارخلال مدة يحددها العقد، وهو
إما أن يكون لأجل أوبحسب الحالة المستقبلية» » La vente d›immeubles à construire est celle par laquelle le vendeur s›oblige à édifier un immeuble dans
un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en l›état futur d›achèvement «)9(
يتضح من خلال هذا التعريف أن المشرع الفرن�سي شدد على أربعة عناصرأساسية وهي: -التزام البائع بإقامة بناء إذ يلتزم البائع بالقيام بعملية البناء ومتابعتها في جميع مراحلها حتى التسليم الفعلي للمشتري وفقا للمواصفات المحددة. -موضوع العقد عقارتحت الإنشاء أي انه عقارغيرمنجزمما يعني أن محل العقد غيرموجود وقت انعقاده ولكنه ممكن الوجود مستقبلا. -احترام المدة المحددة لانتهاءالأعمال. -الثمنالمحددللعقاروكيفيةتسديدهنقداأوأقساطا.(10) وضع المشرع الفرن�سي صورتين لعقد بيع العقارتحت الإنشاء؛ يمكن للمتعاقدين اختيارأي منهما، وهما البيع المؤجل والبيع في حالةالإنجازالمستقبلي،إذيتميزالبيعالمؤجلبخصائصمنبينهاانهبيعغيرباتغنمامعلقعلىأجل،معناهأّنهلايرتبأثاره القانونية«تسليمودفعالثمنونقلالملكية«إلابعدانقضاءالأجلالمتفقعليه،والذيهوالإنجازالنهائيللبناية،اماالبيع في حالة الإنجازالمستقبلي، فيعد نقل الملكية فيه عاجلا، غيرأن دفع الثمن يكون على شكل أقساط؛ حسب تقدم الأشغال.(11) بذلكنرىأّنالمشرعالفرن�سيكانأكثردقةوتحديدالماهيةهذاالعقد،أمابالنسبةللتشريعالمصريواللبنانيفلميعرفاهذا العقد ضمن قانون خاص وإما تمت الإشارة إليه ضمن القواعد العامة. ثانيا: التعريف الفقهي لعقد بيع المباني تحت الإنشاء: يمكن استجلاء موقف الفقه القانوني من هذ العقد من خلال دراسة مراحل التطور التي مربها عقد المقاولة، إذ كان المقاول يقوم فقط بعمل مادي لصالح شخص أخردون الخضوع لتوجيهه وإدارته ، وفي تطور لاحق؛ صاربإمكان المقاول تقديم العمل والمواداللازمةلإنجازه،حتىانالفقهأخذيشّككبطبيعةالمقاولةفيهذهالصورة،فمنهممنقالبتحولهاإلىعقدبيعأو اختلاطها به، ومنهم من قال أنها أصبحت عقدا جديدا لا بمقاولة ولا بيع، وعلى هذا لم يعرف هذا الفقه في مجال البناء سوى مقاولة البناء التي يقتصرفيها دور المقاول على عمل البناء ، واستصناع المباني الذي يقدم فيه المقاول العمل ومواد البناء معا(12)، ولم تكن فرضية تقديم أرض البناء إلى جانب العمل والمواد مطروحة آنذاك ، ثم ما لبث أن تطور الفكرالقانوني حتى أخذ الفقه يطرح الفرض الذي يقدم فيه مقاول البناء الأرض والمواد والعمل لتطرح من جديد مشكلة التمييزبين البيع والمقاولة وكان هذا الفرض يشكل جوهرعقد بيع المباني تحت الإنشاء ، وعرف عقد بيع المباني تحت الإنشاء بأنه « العقد الذي يقدم فيه مقاول
332
البناء إضافة إلى مواد البناء الأرض التي يقام عليها الأخير.»(13) يؤخذ على هذا التعريف أنه أخذ تصورا بسيطا وضيقا لعقد بيع المباني تحت الإنشاء، دون أن يبرز عناصرهذا العقد وجاء مغفلا لمضمونه كالقيام بالبناء ونقل الملكية ودفع الثمن. من جانب اخرعرف جانب من الفقه الفرن�سي هذا العقد بأنه: « عقد موضوعه بناء تحت الإنشاء يلتزم من خلاله البائع بنقل الملكية حسب تقدم عملية البناء، ويلتزم المشتري بتسديد الثمن بحسب مراحل تقدم البناء».(14) كماعّرفهذالعقدأيضا؛بأنهبيعالعقارلميشيدبعد،فيلتزمالبائعبتشييدهونقلملكيتهللمستفيد،وتمانتقادهذا التعريفعلىأساسأّنهرّكزعلىإلتزاماتالبائعدونمراعاةالتزاماتالمشتري،والتيتمّثلعنصراجوهريافيمثلهذاالنوعمن البيوع.(15) عّرفهذالعقدأيضابأنه: « العقد الذي يلتزم بموجبه البائع ببناء العقارالمتعاقد عليه خلال المدة التي يحددها العقد، وأن يأتي هذا البناء مطابقا للمواصفات والتصاميم والنماذج والرسومات المتفق عليها، كما يلتزم بأن ينقل حقوقه على الأرض وكذلك ملكية البناء المقام على الأرض والموجود وقت إبرام البيع، وينقل ملكية المنشأة التي ستقام مستقبلا أول بأول إلى المشتري بمجرد الانتهاءمنها، ويلتزم المكتتب بدفع الثمن حسب تقدم أعمال البناء.»(16) الملاحظ على هذا التعريف انه جاء أكثردقة وتحديد في ضبط ماهية هذا العقد من حيث تحديد التزامات وحقوق أطراف العلاقة التعاقدية. وعرف أيضا بأنه: « نوع من أنواع التعهدات يتولى فيه المتعهد الذي هو نفسه صاحب العمل إقامة بناء ما، سواءا كان سكني أو تجاري أو كليهما وبيع المحلات من شقق أو مكاتب التي يضمها ذلك البناء المشار على المخطط... أي ان المتعهد يبدأ ببيع المحلات الناتجة عن المشروع قبل المباشرة بالبناء فعلا اوبعد إنجازالمخططات أوالترخيص.»(17) جاء هذا التعريف مكيفا لهذا العقد بأنه تعهد، كما حدد الغرض من إقامة هذا البناء والذي يمكن أن يخصص لأغراض السكن أوالتجارة. ضمنالإطارذاتهيعّرفهذاالعقدبانه: « عقد رسمي يقع على عقارفي طور الإنجازبشرط تقديم الضمانات التقنية والمالية الكافية من طرف البائع الذي يلتزم بتشييد البناية في الأجل المتفق عليه، وتسليمها للمستفيد بصفته المشتري بالمواصفات المتفق عليها، وفي المقابل يلتزم المشتري بدفع التسبيقات والدفعات المجزأة على مراحل تقدم الإنجازمخصومة من ثمن البيع، وتحدد قيمتها وأجال دفعها بالاتفاق.»(18) الملاحظ من خلال هذا التعريف انه اشترط الرسمية في هذا العقد، كما اوجب على البائع تقديم ضمانات كافية بغرض إنجاز هذا البناء سواءا كانت ضمانات مالية أوتقنية، ونحن من جانبنا نرجح هذا التعريف لشموليته ودقته.
333
يتضح لنا من مجمل هذه التعاريف أنها عالجت عقد بيع المباني تحت الإنشاء من زاويا مختلفة، وتناولت هذه الصيغة التعاقدية من منظور مختلف، فتارة يتم تعريفه من خلال المقاولة، وجوهرها العمل أو البناء، وتارة يعرف من خلال البيع وجوهره نقل ملكية المبنى دون النظرإلى المقومات الأساسية لهذا العقد مرة واحدة، والتي يمكن استخلاصها من جميع التعاريف سالفة الذكر
على النحوالتالي: - بناء المقاول على أرضه أوارض يملك حق البناء عليها لحساب المشتري. -تملك المشتري المبنى بعد إنجازبنائه. -دفع المشتري أقساط الثمن بعد إبرام العقد حسب اتفاقالطرفين.(19) بناءا على ذلك يمكن أن نتوصل إلى تعريف واضح لعقد بيع المباني تحت الإنشاء بأنه:
« عقد بيع عقاري موضوعه بيع عقارتحت الإنشاء، يلتزم البائع بإقامة البناء وفقا للمواصفات المتفق عليها في العقد وخلال مدة محددة وتسليمه للمشتري، لقاء دفع هذا الأخيرثمن المبيع نقدا أوأقساطا بحسب تقدم البناء في الفترة التي تمتد بين إبرام العقد وتسليم البناء منجزا وتسجيله في السجل العقاري».(20) الفرع الثاني: أهمية بيع المباني تحت الإنشاء: نتيجة تطور الأوضاع الاقتصادية وتزايد الحاجة إلى تملك سكن لائق من خلال أداء الثمن على أقساط، وتشجيع المنعشين العقاريين على إقامة مشاريع خاصة بدون قروض، تم خلق هذه الصيغة التعاقدية أي بيع العقاروهوفي طور البناء، وذلك بغرض خلق ديناميكية اقتصادية تستند على خفض النفقات والتكاليف وإنعاش السوق العقارية. (21) وتحقق صيغة بيع المباني تحت الإنشاء مصالح البائع والمشتري على السواء أولا: تحقيق مصلحة المشتري: يجّسدعقدبيعالمبانيتحتالإنشاءمصلحةماديةللمشتري،ويحققلهالطمأنينةالنفسية،فالمشتريلايستطيععادةأن يدفع الثمن كاملا مرة واحدة في وحدة سكنية جاهزة، كما أنه -أي المشتري-لا يستطيع الانتظارهكذا ساكنا دون أمل الحصول على مسكن مناسب في وقت قريب، وهكذا تحقق له صيغة البيع تحت الإنشاء ميزتين معا، دفع الثمن تدريجيا في صورة أقساط مما يتفق وظروفه وإمكانياته المادية، وحجز المسكن الذي يريده على أمل تسلمه بعد فترة قصيرة، مما يحقق له ولو بشكل مؤقت استقرارانفسيا.(22) بالتالييخّولهذاالعقدللمشتريذيالقدرةالضعيفةعلىالشراءبتقسيطالثمن،وتسهيلعمليةتمويلالبناءتوصلاإلى تملك العقاربعد إنشائه. ثانيا: تحقيق مصلحة البائع: تحقق صيغة بيع المباني تحت الإنشاء من ناحية أخرى مصلحة البائع، والتي تتجسد من خلال كون هذا الأخير–أي البائع-قد لا يستطيع تمويل المشروع كاملا من أموله الخاصة، فيلجأ إلى عرضه للبيع وهو في مرحلة البناء؛ وربما قبل البدء فيه، لتوظيف ما يحصل عليه من ثمن البيع في تمويل المشروع ذاته.(23)
334
بإتباع هذه الصيغة التعاقدية؛ يعود النفع على الجميع، سواءا المشتري أو البائع،بما يدفع حركة الاقتصاد ويساهم في حل مشكلةالسكن،لكنرغمأنهذهالصيغةشكلتقفزةنوعيةفيمجالالبناءوالسكن،لكنسرعانمااّتضحتمحدوديتها، وظهرقصورهاكألية، بفعل المشاكل الناجمة عنها؛ ومن بينها تأخرالمشتري عن سداد ما في ذمته من أقساط، أوتأخرالبائع في إتمام البناء وما يترتب عن ذلك من ضياع الحقوق على أصحابها، ومن ثم محدودية النتائج المحصل عليها في ميدان النهوض بقطاع السكن وحل أزمته التي زادت حدتها(24)؛ هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى يمكن القول انهرغم أهمية هذه الصيغة التعاقديةوماتحققهمنمزايالطرفيهاكماأشرناأنفا،إلاأنهاتنطويعلىمخاطرنذكرمنهاأنعقدبيعالمبانيتحتالإنشاء هو عقد يلتزم بموجبه البائع بتنفيذه على عدة مراحل، والتي من خلالها قد يتعرض البائع إلى الإفلاس بسبب تدهور العملة أو نتيجة ظروف اقتصادية سيئة، كما أنه في حالة وفاة البائع وانتقال الملكية إلى الورثة قد لا يعترف الورثة بهذا العقد، وقد يتعرض المشتري بموجب هذا العقد إلى حالة احتيال ونصب، إذ يقوم البائع ببيع العقارلعدة مشتريين، فكل هاته الحالات تؤدي
إلى ضياع حقوق المشتريين.(25) الجديربالذكرفي هذا السياق؛ أن التدخل التشريعي يبقى ضروريا للتوقي من هذه المخاطر، من خلال تنظيم ممارسة هذا النشاط وتنظيم عملية التمويل ومحاربة الغش ، وهذا ما يبدو جليا من خلال توجه المشرع الفرن�سي، إذ يحضر على بعض الأشخاص ممارسة نشاط بيع المباني تحت الانشاء بصفة معتادة، أي أن يتخذوهمهنة لهم، سواءا لحسابهم اولحساب الغير، وهم كل من أدين لارتكابه جريمة(26)، حسب نص المادة 60 من القانون رقم 908-57 لسنة 1957، والأشخاص الذين صدرت ضدهمأحكامفيجرائمالسرقةوالنصبوخيانةالأمانةوإصدارشيكبدونرصيد(27)،وهذاماأّكدهالمشرعالجزائريأيضا ضمن نص المادة 20 من قانون 04-11 سالف الذكر، والتي جاء نصها كما يلي :
لا يمكن أن يكونوا مرقيين عقاريين منشئين أو مشاركين بالأفعال قانونا أو فعليا، بطريقة مباشرة أو من خلال وسيط للمبادرة بمشاريع عقارية للأشخاص الذين تعرضوا لعقوبات، بسبب إحدى المخالفات التالية: -التزويرواستعمال المزورفي المحررات الخاصة أوالتجارية أوالبنكية. -السرقة وإخفاء المسروقات وخيانة الأمانة والتفليس وابتزازالأموال اوالقيم أوالتوقيعات. -النصب وإصدارالشيك بدون رصيد. -رشوة موظفينعموميين. -شهادة الزورواليمين الكاذبة والغش الضريبي، كما يمنع من ممارسة هذا النشاط الأعضاء المشطوبون تأديبيا وبصفة نهائية، بسبب الإخلال بنزاهة المهن المشكلة في نقابات.(28) ويتجلى الهدف من هذا المنع إبعاد الأشخاص غيرالأمناء في نظرالقانوني عن ممارسة هذا النشاط وإفشال المحاولات الهادفة إلىاستغلالالناسبمشاريعبناءوهمية،ليكونمنيبادرإلىممارسةهذاالنشاطأهلالماتفرضهعليهعقودبيعالمبانيتحت الإنشاء من التزامات.(29) المطلب الثاني:خصائص عقد بيع المباني تحت الإنشاء:
335
يختلف عقد بيع المباني تحت الإنشاء عن بيع العقارالعادي، وبعض أنواع العقود الأخرى لما يميزه من خصائص، لذا كانت دراسة أوجه الخصوصية في هذا العقد مسألة ضرورية لإتمام بيان مفهومه، وهذا ماسيتم توضيحه وفقا لما يلي: الفرع الأول: عقد بيع المباني تحت الإنشاء عقد رضائي ملزم: يعدعقد بيع المباني تحت الإنشاء من العقود الرضائية التي تتم بمجرد ترا�سي المتعاقدين، وبحكم أن هذا العقد حسب التشريعين المصري واللبناني ما زال يخضع للقواعد العامة، فلم يشترط هذين التشريعين لانعقاده شكلا معينا وإنما يكفي ترا�سي الطرفين وهذا ما يستدل من نص المادتين 89، 90 من القانون المدني المصري « يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبيرعن إرادتين متطابقتين، ويكون التعبيرعن الإرادة باللفظ والكتابة والإشارة المتداولة عرفا ......»(30) وهذا ماذهبت إليه أيضا المادة 165 من قانون الموجبات والعقود اللبناني بقولها « الاتفاق هو كل إلتآم بين مشيئة وأخرى لإنتاج مفاعيل قانونية، وإذا كان يرمي إلى إنشاء علاقات إلزامية سمي عقدا « وأكدت المادة 176 أن رضا المتعاقدين هوالصلب والركن لكل عقد.(31) أما بالنسبة للمشرع الجزائري والفرن�سي فلم يكتفيا بهذه الرضائية، وانما فرضا شكلية معينة لعقد بيع المباني تحت الإنشاء واشتراط الرسمية، وهذا ما قضت به المادة 793 من القانون المدني الجزائري بقولها: «لاتنتقلالملكيةوالحقوقالعينيةالأخرىفيالعقارسواءاكانذلكبينالمتعاقدينأمفيحقالغيرإلاإذاروعيتالإجراءات التي ينص عليها القانون وبالأخص القوانين التي تديرمصلحة الشهرالعقاري « وهو ماأكدته ايضا المادة 34 /1من القانون رقم 04-11 المحدد لقواعد تنظيم نشاط الترقية العقارية سالف الذكر، والتي نصت على أنه « يتم إعداد عقد البيع على التصاميم في الشكل الرسمي ويخضع للشكليات القانونية الخاصة بالتسجيل والإشهار، ويخص في نفس الوقت البناء والأرضية التي شيد عليها البناء ....»(32) فالمشتريأوالمكتتبفيهذاالعقديعتبرمالكاغيرعاديللعقار،باعتبارأّنالعقديردعلىعقارغيرموجودعندتاريخإبرامالعقد، بليتحققوجودهمستقبلا،منهذاالمنطلقلايتمانتقالملكيةالعقاردفعةواحدة،وإّنمايتمعلىمرحلتين،إذيتمانتقال الملكية في المرحلة الأولى عند إتمام إجراءات الشهرالعقاري لهذا العقد؛ رغم غياب العقارأوعدم اكتماله بعد، مع الإشارة أنه في هذه المرحلة لا يمكن للمشتري « المكتتب « أن ينتفع به، أما في المرحلة الثانية فتكون عند نهاية عملية إنجازالعقار وتسليم شهادة المطابقة ودفع بقية ثمن العقارالمنجز(33)، وهذا ما إستوجبه المشرع الفرن�سي فينص المادة 02 من قانون 03 يناير 1967 التي أوجبت هي الأخرى أن يكون بيع العقارتحت الإنشاء بموجب عقد رسمي، واعتبرهذا الأمرشرطا لإثبات صحة العقد وليس مجرد قاعدة عامة للإثبات(34)، وقد جاءت هذه المادة كاستثناء على القاعدة العامة الواردة في المادة 1583 من القانون المدني الفرن�سي التي كانت تق�سي بأن انتقال ملكية العقارمحل البيع من البائع إلى المشتري وبقوة القانون، يتم بمجرد اتفاقهما على المبيع(35)، ونحن من جانبنا نسايرما ذهب إليه كل من التشريعين الفرن�سي والجزائري بخصوص اشتراط هاته الرسمية والتي وضعت بالدرجة الأولى لحماية المشتري، على خلاف الأمربالنسبة للتشريعين المصري واللبناني اللذين تغاضا عن هذه المسألة واكتفى فقط بمسألة الرضائية.
336
إلى جانب ذلك؛ يعد بيع المباني تحت الإنشاء من العقود الملزمة انطلاقا من قاعدة العقد شريعة المتعاقدين كونه ين�سئ إلتزامات متبادلة في ذمة المتعاقدين، بحيث يكون البائع ملزما بإقامة البناء وفقا للمواصفات المتفق عليها في العقد، وملزما بتسليم العقار بعد إنجازه ونقل الملكية إلى المشتري وضمان المبيع مقابل التزامالمشتري بدفع الثمن وتسلم العقار، ونركزهنا على التزام البائع باعتبارهالالتزامالرئي�سيفيهذاالعقد،وقدأّكدتعلىهذهالالتزاماتنصوصالتشريعالمصريفيالمادة435منالقانون
المدني المصري، والمادة 367 من القانون المدني الجزائري بقولهما:
«يتم التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري، بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق، ولولم يتسلمه تسليما ماديا، مادام البائع قد أخبره بأنه مستعد لتسليمه بذلك......» وهوما أوجبه أيضا المشرع الفرن�سي في المادة 1604 من القانون المدني الفرن�سي بقولها:
La délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l›acheteur.)36)
وكذا قانون العقود والموجبات اللبناني التي أكدت أن العقود المنشأة على الوجه القانوني تلزم المتعاقدين؛ وانطلاقا من كون هذا العقد ملزم للجانبين، ويلقي على عاتق المتعاقدين إلتزامات متبادلة ملزمة لهم، فإنه يترتب عليه أن امتناعأحدهما عن تنفيذ التزاماته، يمنح للمتعاقد الاخرأن يمتنع هوالأخرعن تنفيذ ما في ذمته، وله الحق في طلب فسخ العقد.
الفرع الثاني: عقد بيع العقارتحت الإنشاء من عقود المعاوضة:
يعدعقد بيع العقار تحت الإنشاء من عقود المعاوضة، أي يأخذ فيه كل متعاقد مقابلا لما يعطيه، بحيث يلتزم الباني بالبناء ونقلالملكية،ويلتزمالمشتريبدفعأقساطالثمن(37)،ويشّكلالثمنعنصراأساسيافيعقدبيعالعقارتحتالإنشاء،ويجب ان يكون الثمن محددا مع بيان الأسس التي يتحدد بمقتضاها، وتعيين الثمن أو قابليته للتعيين، يجب أن يكون متفقا عليه بين المتعاقدين، فلا يستقل به أحدهما دون الأخر، ويشترط أن يكون الثمن مبلغا من النقود، وإذا كان الأصل هو ثبات الثمن، بحيثلايلتزمالمشتريإلابدفعالثمنالمتفقعليهفيعقدالبيعبصفةعامة،إلاأّنبيعالعقارتحتالإنشاءقديثيربعض المنازعاتالخاصةبالثمن،وهيمدىأحقيةالبائعبزيادةالثمنالمتفقعليهمعالمشتري،إذاماتغيرتالظروفخصوصاوأّن تنفيذالعقدقديستغرقوقتاطويلا،منالمحتملأّنتتغيرفيهالأسعارخلالفترةالبناء،فالإشكالالمثار»هليجوزللبائعأن
يطالب المشتري بزيادة الثمن تأسيسا على زيادة الأسعار؟(38) سنعتمد للإجابة على هذه الإشكالية على موقف التشريعين الجزائري والفرن�سي، في ظل غياب نص تنظيمي خاص بالنسبة للتشريعين اللبناني والمصري، بحكم ان أحكام هذا العقد -كما سبقت الإشارة سالفا-ترجع للقواعد العامة. بالنسبةلموقفالتشريعالجزائريمنهذهالنقطة،وانطلاقامننصالمادتين38-37منقانون04-11فقدتركالمشّرعمسألة المراجعة إلى اتفاق الطرفين، مع اشتراطه ألا يتجاوز مبلغ المراجعة نسبة معينة متفقا عليها من الثمن التقديري القاعدي، ويجب أن ترتكزصيغة مراجعة الأسعارعلى عناصرتغيرات سعرالتكلفة، وتعتمد على تطورالمؤشرات الرسمية لأسعارالمواد والعتاد واليد العاملة،باستثناء الظروف الطارئة التي لا يمكن تجنبها، والاستثنائية التي من شأنها ان تؤدي إلى الإخلال بالتوازن الاقتصادي للمشروع، ولا يمكن أن يتجاوز مبلغ مراجعة السعر%20 كحد أق�سى من السعرالمتفق عليه في البداية،
337
وفي كل الأحوال يجب تبرير تغيرات السعر(39)، أما بالنسبة للتشريع الفرن�سي فقد حددت المادة 261-111 من قانون البناء والسكن،والمادة 261-15 في صياغتها، والمرسوم 828-85 الصادرين في 13 جويلية 1984و29 جويلية 1985، مسألة مراجعة الثمن؛ حيث لم يترك للبائع حرية اختياركيفيات هذه المراجعة، وإنما تتوقف عملية مراجعة الثمن على تغيرمؤشروطني معين خاص بمجال البناء، ينشرشهريا في الجريدة الرسمية من قبل الوزيرالمكلف بالبناء والسكن، يعرف في فرنسا بالمؤشر01 BT ، إذ لا يتم مراجعة الثمن إ ّلا إذا كانت نسبة هذا التغيربالمقارنة بين أخرمؤشرتم شهره يوم توقيع العقد، وأخرمؤشرتم شهره
في تاريخ كل دفع في حدود 70 %.(40)
الفرع الثالث: عقد بيع العقارتحت الإنشاء من العقود المحددة:
يعدعقدبيعالعقارتحتالإنشاءمنالعقودمحددةالمدةلاالاحتمالية،لأنالتزاماتوحقوقطرفيهتحددوقتالتعاقد،ولا يتوقف مداها على ما سيؤول إليه الوضع بعد تنفيذ العقد(41)، كما أن هذا العقد هوعقد زمني يلعب فيه الزمن دورا مهما في تنفيذالالتزامات،منحيثآجالإنجازالبناءباعتبارهعقدايردعلىمحلمستقبلي،بحكمأنهعقدبيعلبنايةلمتنجزبعد أو لم تكتمل على الأقل، وبالتالي لتحديد المدة اللازمة للانتهاء من أعمال البناء أهمية بالنسبة للطرفين على السواء، فالمشتري يهمه بالدرجة الأولى أن يعرف متى سيصبح مالكا، إذ يعد عنصرالزمن ضمانة جوهرية لجدية البائع، كما أن البائع يهمه أيضا
إذا حسنت نواياه أن ينتهي من أعمال البناء بسرعة، حتى يتمكن من الحصول على بقية الثمن.(42) إّنالهدفالمتوخىمنتحديدأجلالإنجاز؛يتمثلفيحمايةالمشتري«المقتني«منالضررالذييلحقبهنتيجةمماطلةالبائع في إنجازالبناء محل الاتفاق؛ في المدة التي تم تحديدها سلفا.(43) إذا تجاوز البائع الأجل المتفق عليه لإقامة البناء، فإن الجزاء المترتب هوما تمليه القواعد العامة، حيث يكون للمشتري الأحقية في المطالبة بالتعويض عن الضرر أو فسخ العقد، إذا كان التأخر بسبب مشكلة حولاكتمال البناء أو تثبيت تجاوزه للحد المعقول، من هذا الأساس يلجأ بعض البائعين أوالمتعاملين العقاريين إلى تضمين عقودهم شروطا موقوفة، لأجل عوامل عديدة ومنها تغيرالأحوال الجوية لمحاولة الإفلات من هذه النتائج ، في هذا الصدد نجد أن محكمة النقض الفرنسية تشدد قبول مثل هذه الشروط ، وتشترط في ذلك ان تتوفرفي الحادث الوقف للأجل خصائص القوة القاهرة.(44) من خلال تبيان هاته الخصائص التي يتحلى بها عقد بيع المباني تحت الإنشاء يمكن القول ان المشرعين الفرن�سي والجزائري قد نجحا في إعطاء تسمية لهذا العقد وضبط أحكامه وشروطه ووضع نظام خاص به بعيدا عن الإحالة للقواعد العامة، على خلاف الأمربالنسبة للتشريع المصري واللبناني، أين لن يتم وضع نظام قانوني خاص لهذا العقد وتطبق بشأنه القواعد العامة. المطلب الثالث: تمييزعقد بيع المباني تحت الإنشاء عن غيره من العقود: يعد عقد بيع المباني تحت الإنشاء عقدا ذوطبيعة خاصة،كونه يشيرإلى محل لم يتم تشييده بعد، وهذا ما يجعله يتشابه مع بعض العقود ويختلف عن أخرى، لذا تطرح بشأنه عدة تساؤلات يمكن صياغتها على النحوالتالي: هل يمكن تطبيق احكام عقد البيع على هذا العقد؟ أم أ ّن الوعد بالبيع أقرب إليه؟أوهل يمكن اعتباره عقدا من عقود البيع بالتقسيط؟ الفرع الأول: تمييزعقد بيع المباني تحت الإنشاء وعقد البيع:
338
اتفقت التشريعات محل الدراسة ضمن نصوصها القانونية كالتشريع المصري في المادة 418 منه، وقانون الموجبات والعقود اللبناني في المادة 372 منه، والقانون الجزائري في المادة 351، وكذا التشريع الفرن�سي في المادة 1582 على تعريف عقد البيع بأنه:
« عقد يلتزم فيه البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري مقابل دفع هذا الأخيرالثمن «. (45) ينعقد عقد بيع المباني تحت الإنشاء بنفس أركان عقد البيع بوجه عام، من رضا ومحل وسبب؛ إضافة إلى توفرالشكل القانوني من الرسمية، كما ذهب إلى ذلك المشرع الفرن�سي والجزائري كما أسلفنا الذكر، على خلاف الأمر بالنسبة للتشريع المصري واللبناني اللذين لم يشترطا هذه الشكلية. رغمتشابههذاالعقدمععقدالبيعالعاديمنحيثالأركانوالالتزامات،إلاأّنهناكنقاطاختلافيمكنإبرازهاعلىالنحو التالي: -يردعقدالبيععلىعقارموجودومنجزومفرزوجاهزللتسليمونقلالملكية،أّمابالنسبةلبيعالمبانيتحتالإنشاءيردعلىعقار غيرموجود وغيرمنجز، إذ يلتزم البائع بإنجازه خلال مدة معينة ثم تسليمه للمشتري، فالتسليم مؤجل إلى ما بعدالانتهاء من عمليةالبناء،بمعنىأّنمحلعقدالبيعيكونموجوداعندانعقادالعقد،أمافيبيعالعقارتحتالإنشاءفموضوعالعقديكون مؤجلاللمستقبل، أي أّنه محتمل الوجود.(46) -يلتزم البائع في عقد البيع العادي ووفقا للقواعد العامة المنصوص عليها بموجب المادة 364 من القانون المدني الجزائري، والمادة 431 من القانون المدني المصري وكذا المادة 414من قانون العقود والموجبات اللبناني بتسليم المبيع بالحالة التي كان عليها وقت التعاقد، وبالمقدارالمتفق عليه في العقد، وإلا كان مسؤولا عما نقص منه، بحيث يمكن للمشتري في هذه الحالة أن يطلب فسخ العقد لنقص في المبيع، إذا أثبت أن هذا النقص قد بلغ حدا من الجسامة لو علم به المشتري وقت التعاقد لما أتم العقد(47)، فهذا ما هومقرر وفقا للقواعد العامة التي يفترض فيها وجود المبيع وقت التعاقد، أما بالنسبة لعقد بيع العقارتحت الإنشاء أوفي طور الإنشاء، والذي يكون محله غيرموجود وقت التعاقد كما أشرنا سالفا، فإن التعيين الذي استلزمه المشرع الجزائري والفرن�سي هوتعيين العقارالمراد إنجازه، والذي يفترض أن المشتري قد رآه مجسما في مخطط، لذا يجب على البائع في هذا العقد وقت التسليم أن يسلم للمشتري» المقتني «بناءا مطابقا في نوعه وفي مواصفاته للعقارالمتفق على إنجازه، والذي على أساسه قبل كل من البائع والمشتري التعاقد.(48) -بالنسبةلالتزامالبائعبالضمان؛نجدأّنهذاالالتزاميكونأوسعفيمايتعلقببيعالعقارتحتالإنشاءمقارنةمععقدالبيع العادي، بحيث يكون البائع في هذا العقد الأخيرملزما بضمان العيوب الخفية، وهذا ما أقرته المادة 447 من القانون المدني المصري،وكذاالمادة460منقانونالعقودوالموجباتاللبناني(49)،بحكمأّنأحكامعقدالبيعالعاديلاتلزمالبائعبالضمان، إذا أهمل المشتري فحص المبيع بعناية الرجل العادي، أو أنه فحصه ولكنه لم يتبين العيب لنقص خبرته عن مستوى الرجل العادي، مالم يثبت أن البائع قد أكد له خلوالمبيع من أي عيب، أوأنه أخفاه غشا منه. أما بالنسبة لعقد بيع العقارتحت الإنشاء؛ وحسب ما أقره التشريعين الفرن�سي والجزائري، فإنه إضافة إلى التزام البائع بضمان هذه العيوب الخفية، والمنصوص عليها بالمادة 1641 ق م فرن�سي والمادة 374 ق. م.ج، فإن البائع يلزم أيضا بضمان ما يسمى
339
بالعيوب الظاهرة، ذلك أن البائع يلزم في علاقته مع المشتري بتحقيق نتيجة وهي تسليمه عقارا خاليا من العيوب، إذ يكون مسؤولا في مواجهة المشتري عن جميع العيوب الناجمة عن سوء التنفيذ، وهو ما يعبر عنه بضمان العيوب الظاهرة، والتي تناولها المشرع الجزائري في المادة 26/3 من قانون 11/04 بقولها « غيرأن الحيازة وشهادة المطابقة لا تعفيان من المسؤولية العشرية التي قد يتعرض إليها المرقي العقاري، ولا من ضمان الإنهاء الكامل لأشغال الإنجاز التي يلتزم بها المرقي العقاري
طيلة سنة واحدة «.
لكن الملاحظ أن المشرع الجزائري لم ينص على أجل معين لظهور العيب، رغم ما لهذا التحديد من أهمية في تقديرمسؤولية البائع، وفي ظل غياب مثل هذا التحديد في التشريع الجزائري، فالأرجح أن ينكشف العيب خلال مدة معقولة ومتوسطة، إبتداءامنتاريخحيازةالعقار(50)،أّمابالنسبةللمشرعالفرن�سيفقدتكلمعنهذهالعيوبالظاهرةبموجبالمادة1642/1، بحيث لا يمكن إعفاء البائع لا قبل تسليم الأعمال ولا قبل انقضاء مدة شهر على أشغال العقار من ضمان هذه العيوب، أما بالنسبة لمدة الضمان فهي تختلف بين العقدين؛ إذ تقرر بسنة واحدة بالنسبة للبيع العادي و10 سنوات بالنسبة لبيع العقار
تحت الإنشاء، وهوما من شأنه توسيع مجال أونطاق الضمانات الحمائية المقررة للمكتسب أوالمشتري.(51) -تعد القواعد المنظمة لعقد البيع العادي قواعدا مكملة، يجوز للمتعاقدين الاتفاق على مخالفتها بما يكفل حماية حقوق المشتري؛باعتباره الطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية مع البائع، دون إغفال حقوق هذا الطرف الأخيرطبعا، أما بالنسبة للقواعدالمنظمةلعقدبيعالعقارتحتالإنشاءفهيقواعدأمرةمتعلقةبالنظامالعام،فلايجوزالاتفاقعلىمخالفتها،ولا
يقتصرالأثرعلى مخالفتها في البطلان فحسب، بل يمتد إلى تعرض البائع إلى عقوبة جنائية.(52)
الفرع الثاني: تمييزعقد بيع العقارتحت الإنشاء عن عقد البيع الابتدائي:
إن عقد البيع الابتدائي هو وعد بالبيع والشراء ملزم للجانبين، أين يتفق فيه الطرفان على إبرام عقد البيع ونقل ملكية مبيع معين بالذات إذا أظهرالموعود له رغبته بالشراء خلال مدة محددة يتفقان عليها (53)، ويتشابه كل من الوعد بالبيع مع عقد بيع العقارتحت الإنشاء في وجود تعهد بالبيع ونقل الملكية، إذا أظهرالموعود له رغبته في الشراء في الأول وتعهد بالبناء ونقل الملكية، إبتداءا وانتهاءا بعد إكتمال البناء في الثاني خلال مدة يتفق عليها الطرفان في كل منهما(54)، ويتخذ الوعد بالبيع صورا مختلفة فقد يكون متبادلا من الجانبين بالبيع والشراء، وعندها يكون هذا الوعد بالبيع والشراء عقد وعد ملزم للجانبين ، وقد يكون الوعد بالبيع فقط من البائع ، بحيث إذا قبل الطرف الأخرهذا الوعد؛انعقد بين الطرفين عقد وعد بالبيع ملزم لجانب واحد هوالبائع، وقد يكون الوعد بالشراء فقط من جانب المشتري فإذا قبل هذا الوعد من وجه إليه انعقد بين الطرفين عقد وعد ملزم لجانب واحد هوالمشتري(55)، وإذا كان الوعد بالبيع في جميع صوره مكون من إيجاب صادرمن احد المتعاقدين ببيع عين معينة مقابل ثمن محدد خلال مدة محددة، وقبول الطرف الأخرالارتباط بهذا الوعد إلا أنه ليس بعقد بيع نهائي ذلك أن كل من الإيجاب والقبول لم ينصب على البيع ذاته وإنما على مجرد وعد بالبيع (56)، وقد اعتبر القانون المدني الفرن�سي ان الوعد بالبيع يساوي بيعا عندما يتوافق الطرفان على المبيع والثمن(57). من خلال هذا التوضيح الموجزلهذا العقد تظهرلنا بعض الفوارق الجوهرية بينه وبين عقد بيع العقارتحت الإنشاء نذكرمنها
340
ما يلي: - عقد بيع العقار تحت الإنشاء هو عقد تام من العقود المتبادلة، ين�سئ فور إبرامه إلتزامات في ذمة البائع والمشتري أهمها إقامة البناء ونقل الملكية وتسليم المبيع ودفع الثمن وتسلم المبيع، أما الوعد بالبيع فهو عقد بإرادة منفردة فلا ين�سئ مثل هذه الالتزامات بل يقتصرعلى إلزام الواعد بأن يعقد عقد البيع إذا طلب المشتري منه ذلك، اما إذا لم يوافق المشتري فإن الوعد بالبيع يسقط (58). -عقد البيع الابتدائي يجوز تعديله بالبيع النهائي، كأن يتم التعديل في مقدارال�سيء المبيع أوفي ثمن البيع، بينما في بيع العقار تحتالإنشاءفإنالتغييرفيثمنالمبيعمثلالايتمإلاطبقالطريقةمراجعتهالمتفقعليها،وأيتغييرفيشكلالعقارالمبيعيشكل خرقا لشهادة المطابقة، وعيبا يستوجب المسؤولية.(59) -قد يسبق عقد بيع العقارتحت الإنشاء نفسه وعد بالتعاقد أواتفاقابتدائي بالتفاوض، فماذا نسمي إذا هذا الوعد بالتعاقد إذا كان عقد بيع المباني تحت الإنشاء نفسه وعدا بالبيع (60)، بمعنى انه يمكن أن يوقع الوعد بالبيع كعقد ممهد لعقد بيع العقار تحت الإنشاء، بينما لا يمكن ان نتصور عقد بيع لعقارتحت الإنشاء يسبق الوعد بالبيع.(61) منخلالماتقدميمكنالقولأّنعقدبيعالعقارتحتالإنشاءلايمكناعتبارهعقدوعدبالبيعنظرالأوجهالاختلافالبارزة بينهما، فهو إن كان في ذاته عقدا إلا أنه لا يقصد به إلا أن يكون وسيلة تستهدف في النهاية إبرام عقد البيع.(62) الفرع الثالث: تمييزعقد بيع العقارتحت الإنشاء عن عقد البيع بالتقسيط: يعرف التشريع الجزائري والمصري هذه الصورة من البيع من خلال نص المادة 363/2و3 ق.م. ج والمادة 430من ق.م.م، أما بالنسبة لقانون الموجبات والعقود اللبناني، فلا يوجد به نص مقابل لهاته المسألة، إذ يستشف من مضمون هاتين المادتين مايلي: « ... إذا كان الثمن يدفع أقساطا جازللمتعاقدين أن يتفقا على أن يستبقى البائع جزءا منه تعويضا له عن فسخ البيع، إذا لم توف جميع الأقساط، ومع ذلك يجوز للقاض يتبعا للظروف أن يخفض التعويض المتفق عليه وفقا للفقرة الثانية من المادة 184 ق مدني جزائري والمادة 224 ق م مصري، وإذا أوفى المشتري جميع الأقساط يعتبرأنه تملك ال�شيء المبيع من يوم البيع « (63) كم نصت المادة 37/2 من قانون 11/04 على هذه الصورة وتضمنت مايلي: «...كما يجب عليه في حالة تجزئة تسديد المبلغ المتفق عليه تحديد كيفيات ذلك» (64) وعليه فالبيع بالتقسيط يتم بواسطة تجزئة وتقسيط الثمن على عدة دفعات واجال متفق عليها ويتم تسليم المبيع إلى المشتري من وقت انعقاد عقد البيع ، على أن لا تنتقل إليه ملكيته إلا بعد أن يوفي بالثمن المستحق بأكمله(65)، قد يتضح ان البيع بالتقسيط لا يختلف عن بيع العقار تحت الإنشاء ففي كلاهما يتم دفع الثمن على أقساط لكن يختلفان في مسائل جوهرية كانتقال الملكية ففي البيع الأول يرتبط تملك ال�سيء المبيع من قبل المشتري بتسديد كل الأقساط المكونة لمجموع الثمن، وبالتالي ما يتاح له إلا حق الانتفاع، والذي يبدأ بمجرد دفع القسط الأول من الثمن، أما بالنسبة لبيع العقارتحت الإنشاء، فإن المشتري
341
يكون مالكا للعقارمحل البيع، منذ تاريخ إبرام العقد وتوقيعه.(66) كما يتميزأيضا بيع العقارتحت الإنشاء عن البيع بالتقسيط من حيث الجزاء المترتب عن تخلف المشتري عن دفع قسط من الثمن، حيث ان تأخرالمشتري عن دفع قسط معين في البيع بالتقسيط يخول للبائع حق فسخ البيع واسترداد المبيع مع الاحتفاظبماقبضهمنالثمننبينمافيبيعالعقارتحتالإنشاءفإنامتناعالمشتريأوتأخرهعندفعأيقسطمنالأقساط، فإن للبائع حق طلب فسخ العقد مع التعويض ايضا ورد أقساط الثمن المدفوعة من طرف المشتري.(67) ختاما لما تم تفصيله من حيث تمييز عقد بيع العقار تحت الإنشاء عن غيره من العقود الأخرى؛ يمكن القول ان التكييف القانوني لهذا العقد، يجعله يتمتع بطبيعة خاصة ومتميزة عن بقية العقود التي رأيناها، فهوعقد له تميزخاص بحكم أنه يرد على �سيء مستقبلي ويتطلب تنظيما قانونيا لحقوق والتزامات كل من المالك والمستفيد وضمانات تسليم ال�سيء المبيع والوفاء بالثمن، وهذا ما تولى التشريع الفرن�سي وكذا الجزائري تنظيمه وضبط أحكامه على خلاف الامربالنسبة للمشرعين المصري واللبناني أحالا الأمربشأنه هذا العقد على القواعد العامة دون إدراج نص خاص يضبط المسألة . كما أن البائع في هذا العقد لا يرتبط بعقد واحد مع مشترواحد، وإنما يرتبط مع عدة مشتريين وبالتالي ترتبط مصلحة كل مشتر بتنفيذ الالتزامات الملقاة على عاتقه، ويترتب على ذلك أن إخلال أحد المشترين بالتزاماته بدفع الثمن أوالامتناع أوالتأخيرالتأثير في مشروع البناء كلية.(68) كما تبرز خصوصية هذا العقد من حيث طبيعة العمل الذي يقوم به أطرافه « البائع والمشتري»، بحيث نجد أن المشتري» المقتني « للعقاريقوم بعمل مدني، لأنه لا يهدف من ورائه إلى تحقيق ربح على عكس البائع إذ يعتبرتاجرا، بالتالي يمكن القول أّنعقدبيعالعقارتحتالإنشاءعملمختلطفهوعملتجاريومدنيفينفسالوقتإذيعدعملاتجاريابالنسبةللبائعوتطبق عليه أحكام وقواعد القانون التجاري، وعمل مدني بالنسبة للمشتري ويطبق عليه أحكام وقواعد القانون المدني. خاتمة نخلصفيالأخيرإلىالقولبأّن:صيغةبيعالعقارتحتالإنشاء،تزامنظهورهامعنشوءأزمةالسكن،وهيصيغةمستحدثة مقارنة مع بقية العقود، وقد جاءت استجابة لتداعيات مشكلة السكن وتلبية حاجيات الشرائح الاجتماعية خاصة ذوي الدخل المحدود، فنتيجة للطلب المتزايد على الأوعية السكنية، وقلة المعروض منها، حاول كل فرد أن يؤمن نفسه من مزاحمة الاخرين الراغبين مثله في الحصول على السكن، وأن يحصل على أولوية عن غيره من المتزاحمين ، فنشأت ظاهرة بيع المبنى وهو مازال في مرحلة المشروع، وقيد البحث والتفكير، وتحقق هذه الألية المستحدثة مصالح متبادلة لأطراف العلاقة التعاقدية « البائع والمشتري «، حيث تسمح هذه الصيغة للمشتري ذو القدرة الضعيفة على الشراء بتقسيط الثمن تسهيل عملية تمويل البناءتوصلاإلىتملكالعقاربعدإنشائه،كمايلتزمالبائعببناءشقةوتأمينتمويليساعدهفيعمليةالبناء،بحكمالكثيرمن الأفراد يعجزون عن تسديد الثمن كاملا ومرة واحدة، في مباني مهيأة لمختلف الأغراض، خاصة منها المخصصة للسكن، فتتيح لهم هذه الألية دفع الثمن تدريجيا في صورة أقساط، بما يتناسب وظروفهم المادية، وبذلك فإن هذه الصيغة كما تحقق المصالح المشتركة لأطرافها ، فإنها تحقق رفاهية عدد كبيرمن أفراد المجتمع، لاستحداث هذه الصيغة المسهلة لتملك المباني،
342
مما يؤدي بدفع حركة الاقتصاد، وحل أزمة السكن، وقد كان التشريع الفرن�سي سباقا في تنظيم أحكام هذا العقد، وأولاها اهمية خاصة لحماية أطراف العلاقة التعاقدية من بعض مخاطره، خاصة المشتري باعتباره الطرف الضعيف في العلاقة، وحذا المشرع الجزائري حذوه في معالجة هذا العقد واصطلح عليه بعقد البيع على التصاميم، أما المشرع الإماراتي فسماه بعقد البيع على الخارطة، في ظل غياب تشريع قانوني لهذا العقد في التشريعين اللبناني والمصري، والاكتفاء بشأنه بالإحالة إلى القواعد العامة، وهوما يستوجب إيجاد حل جذري من طرف هذين التشريعين، والسيرعلى خطى التشريعات سالفة الذكر، خاصة في ظل انتشاره في أوساطهما، مما يستوجب وضع نظام قانوني خاص يحمي أطراف العلاقة العقدية: البائع والمشتري،
ويضبط أحكام هذه العلاقة، دون الاكتفاء بالإحالة إلى القواعد العامة.
قائمة المراجع والمصادر: أولا: المراجع باللغة العربية أ- القوانين (1)-المرسوم التشريعي رقم 03-93 المؤرخ في 01 مارس 1993 المتعلق بالنشاط العقاري، جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 03 مارس 1993. (2)-القانون رقم 04-11 المؤوخ في 17 فيفري 2011 المحدد للقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 06 مارس 2011. ب- الكتب ()-السنهوري(عبد الرزاق أحمد)، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الرابع ، دارالشروق ، القاهرة ، 2010 . (2)-الحشيمي(لينا جميل)، بيع العقارتحت الإنشاء ، دراسة مقارنة ، المؤسسة الحديثة للكتاب ، لبنان ، ط01 ، 2014 . (3)- بوستة (إيمان)، النظام القانوني للترقية العقارية، دراسة تحليلية ، دار الهدى ، الجزائر، 2011. (4)-خضر(حسين يوسف)، الحماية القانونية لكسب الملكية العقارية بعقد البيع ، درا الفكرالجامعي ، الإسكندرية ، ط01 ، 2011.
(5)-زهرة(محمد المر�سي)، بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرن�شي، القاهرة، دارسيد عبد الله وهبة ، ط01، 1989 . (6)-شامة(سماعين)، النظام القانوني للتوجيه العقاري ، دراسة وصفية تحليلية ، دارهومة ، الجزائر ، 2004 . (7)-شحته(محمد فتحي)، الحماية الجنائية لمشتري العقارتحت التشييد ، ط01 ،القاهرة، مكتبة الوفاء القانونية، 2015 . (8)-علي(علاء حسين)، عقد بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة قانونية مقارنة ، منشورات زين الحقوقية، بيروت ، لبنان ، ط2011،01. المذكرات ()-عيا�سي (شعبان)، عقد بيع بناء على التصاميم ، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرن�شي ، رسالة لنيل درجة
343
دكتوره في القانون الخاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر ، 2014-2013 . (2)-مو�سى(نسيمة) ، ضمانات تنفيذ عقد الترقية العقارية « بيع العقارفي طور الإنجاز»، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه علوم ، فرع قانون خاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر 01 ، 2015، 2016. (3)-بوجنان (نسيمة) ، عقد بيع بناء على التصاميم ، مذكرة ماجيسترفي قانون العقود والمسؤولية، كلية الحقوق ، جامعة أبو بكربلقايد، تلمسان ، الجزائر ، 2009-2008. الدوريات ()-النولي(طارق)، الحريري(عزيز)، بيع العقارفي طور الإنجاز» مجلة القانون والأعمال ، جامعة الحسن الثاني ، 05 يوليو ، 2017. (2)-بلجراف (سامية)، ضمانات المشتري في عقد بيع البناء على التصاميم، مجلة الحقوق والحريات، بسكرة ، عدد تجريبي ، سبتمبر 2013. (3)-نوي (عقيلة) ، النظام القانوني لعقد بيع العقاربناءا على التصاميم في القانون الجزائري، مذكرة ماجيستر ، فرع عقود ومسؤولية، كلية الحقوق ، الجزائر، 2004 .
الملتقيات ()- زرارة (عواطف)، التزامات المرقي العقاري في عقد بيع البناء على التصاميم وفق القانون رقم 04-11، الملتقى الوطني حول إشكالات العقارالحضري وأثارها على التنمية في الجزائر ، المنعقد يومي 18-17 فيفري ، 2013 ، جامعة محمد خيضربسكرة. (2)- قا�سي (علال) ، التزامات المرقي العقاري وجزاء الإخلال بها في عقد البيع على التصاميم ، المؤتمرالوطني حول الترقية العقارية في الجزائر ، الواقع والأفاق ، يومي 28-27 فيفري ، 2012 ، كلية الحقوق، جامعة قاصدي مرباح ورقلة .
ثانيا-المراجعباللغةالأجنبية
I-Lois
)(-Loi n° 57-908 du 7 août 1957 tendant à favoriser la construction de logements et les équipements collectifs, JORF du 10 août 1957.
)2(- Loi n°67-3 du 3 janvier 1967 relative aux ventes d’immeubles a construire ou en cours de construction et a l’obligation de garantie a raison des vices de construction, JORF du 4 janvier 1967.)3(-Loi n°67-547 du 7 juillet 1967 tendant a reporter la date d’application et a préciser certaines dispositions de la loi 673 du 03-01-1967 relative aux ventes d’immeubles a construire et a l’obligation de garantie a raison des vices de construction, JORF du 9 juillet 1967.
II- Ouvrages
344
)(-Jean-Bernard AUBY, Hugues PERINET-MARQUET, Droit de l’urbanisme et de la construction,4ème éd.Montchrestien, paris 1995.
)(-François collart dutilleul et Philipe delebeque, contrat civile et commerciaux ,4éd., Dalloz ,1996.
الهوامش 1(- Loi n°67-3 du 3 janvier 1967 relative aux ventes d’immeubles a construire ou en cours de construction et a l’obligation de
garantie a raison des vices de construction , JORF du 4 janvier 1967 page 103.
2)-محمد المر�سي زهرة، بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرن�شي، القاهرة، دارسيد عبد الله وهبة ، ط01،
1989 ، ص: 15. 3)-القانون رقم 04-11 المؤوخ في 17 فيفري 2011 المحدد للقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 06 مارس 2011. 4)-محمد فتحي شحته إبراهيم دياب ، الحماية الجنائية لمشتري العقارتحت التشييد ، ط01 ، مكتبة الوفاء القانونية ، 2015 ، ص: 14. 5)- بوستة إيمان ، النظام القانوني للترقية العقارية ، دراسة تحليلية ، دارالهدى ، الجزائر ، 2011 ، ص: 71. 6)-المادة 09 من المرسوم التشريعي رقم 03-93 المؤرخ في 01 مارس 1993 المتعلق بالنشاط العقاري ، جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 03 مارس 1993. 7)- بحورة عبد الحفيظ ، فراح مريم ، النظام القانوني للترقية العقارية ، مذكرة لنيل شهادة ماستر ، تخصص قانون أعمال، كلية الحقوق ، جامعة 08 ماي 1945 قالمة 2017-2016، ص:54. 8)- زرارة عواطف ، إلتزامات المرقي العقاري في عقد بيع البناء على التصاميم وفق القانون رقم 04-11 ، الملتقى الوطني حول إشكالات العقار الحضري وأثارها على التنمية في الجزائر ، المنعقد يومي 18-17 فيفري ، 2013 جامعة محمد خيضربسكرة ، ص : 88. 9(-Code civil, )art. 1601-1(,Loi n°67-547 du 7 juillet 1967 tendant a reporter la date d’application et a préciser certaines dispositions de la loi 673 du 03-01-1967 relative aux ventes d’immeubles a construire et a l’obligation de garantie a raison des
vices de construction, JORF du 9 juillet 1967, page 6869.
10)-لينا جميل الحشيمي ، بيع العقارتحت الإنشاء ، دراسة مقارنة ، المؤسسة الحديثة للكتاب ، لبنان ، ط01 ، 2014 ،ص: 22.
11(-voir :l’Art 1601-1-3 du code civile français, op.cit.
12)-محمد فتحي شحته شهاب دياب، مرجع سابق ، ص: 15. 13)-علاء حسين علي، عقد بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة قانونية مقارنة ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، ط01 ، 2011 ، ص: 16.
14(-François collart dutilleul et Philipe delebeque, contrat civile et commerciaux ,4 éd., Dalloz ,1996 p 108.
15)-بوجنان نسيمة ديدن ، عقد بيع بناء على التصاميم ، مذكرة ماجيسترفي قانون العقود والمسؤولية ، كلية الحقوق ، جامعة أبوبكربلقايد، تلمسان ، الجزائر ، 2009-2008، ص: 18
345
16)-عيا�سي شعبان ، عقد بيع بناء على التصاميم ، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرن�سي ، رسالة لنيل درجة دكتوره في القانون الخاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر ، 2014-2013 ، ص: 21. 17)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 17. 18)-بوستة إيمان، مرجع سابق، ص: 74. 19)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص ص:22،21. 20)-لينا جميل الحشيمي، مرجع سابق ، ص: 25. 21)-طارق النولي، عزيزالحريري ، بيع العقارفي طور الإنجاز» مجلة القانون والأعمال ، جامعة الحسن الثاني ، 05 يوليو ، 2017، ص: 03. 22)-محمد المر�سي زهرة ، مرجع سابق ، ص: 08. 23)- المكان نفسه. 24)-سماعين شامة ، النظام القانوني للتوجيه العقاري ، دراسة وصفية تحليلية ، دارهومة ، الجزائر ، 2004 ، ص: 125. 25)-لينا جميل الحشيمي ، مرجع سابق ، ص: 26. 26)- علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 36. 27(-Art 60 duLoi n° 57-908 du 7 août 1957 tendant à favoriser la construction de logements et les équipements collectifs, JORF
du 10 août 1957, page 7906.
28)-المادة 20 من قانون 04-11 سالف الذكر . 29)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 37. 30)- المادة 98، 90 من القانون المدني المصري
31)- المادتين 165 و175 من قانون العقود والموجبات اللبناني 32)- المادة 793 من القانون المدني الجزائري ، والمادة 34 من قانون 11/04 سالف الذكر . 33)-نسيمة مو�سى ، ضمانات تنفيذ عقد الترقية العقارية « بيع العقارفي طور الإنجاز»، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه علوم ، فرع قانون خاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر 01 ، 2015، 2016 ، ص: 86.
34(- Art 02 du Loi n°67-3 du 3 janvier 1967, Op.cit.
35(-Art 1583 du code civile français : Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé.
36(-art1604 code civile français, op.cit.
37)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 23. 38)-حسين يوسف خضر ، الحماية القانونية لكسب الملكية العقارية بعقد البيع ، درا الفكرالجامعي ، الإسكندرية ، ط01 ، 2011، ص: 189. 39)-المادتين 38-37 من قانون 04-11 سالف الذكر .
346
40)-نوي عقيلة ، النظام القانوني لعقد بيع العقاربناءا على التصاميم في القانون الجزائري ، مذكرة ماجيستر ، فرع عقود ومسؤولية ، كلية الحقوق ، الجزائر ، 2004 ص: 113. 41)-علاء حسين علي ، المرجع السابق ، ص: 23. 42)-محمد فتحي شحتى إبراهيم ، المرجع السابق ، ص: 21. 43)- قا�سي علال ، التزامات المرقي العقاري وجزاء الإخلال بها في عقد البيع على التصاميم، المؤتمرالوطني حول الترقية العقارية في الجزائر، الواقع والأفاق ، يومي 28-27 فيفري ، 2012 ، كلية الحقوق ، جامعة قاصدي مرباح ورقلة،ص: 287. 44(-Jean-Bernard AUBY, Hugues PERINET-MARQUET, Droit de l’urbanisme et de la construction,4ème éd.Montchrestien, paris
1995, p 719.
45)-نصت المادة 418 من القانون المدني المصري والمادة 351 من القانون المدني الجزائري على أنه « البيع عقد يلتزم به البائع ان ينقل للمشتري ملكية �سيء اوحقا ماليا أخرمقابل ثمن نقدي « كما نصت المادة 372 من قانون العقود والموجبات اللبناني بأنه « البيع عقد يلتزم فيه البائع أن يتفرغ عن
ملكية �سيء ويلتزم فيه الشاري ان يدفع ثمنه « أما المادة 1582 من القانون المدني الفرن�سي فنصت على ما يلي : » la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique
ou par acte sous seing privé«.
46)-لينا جميل الحشيمي ، المرجع السابق ، ص: 35. 47)-أنظرالمواد433 من القانون المدني المصري سالف الذكر، 365 من القانون المدني الجزائري سالف الذكر، 427 من قانون العقود والموجبات اللبناني سالف الذكر. 48)- بحورة عبد الحفيظ ، فراح مريم ، المرجع السابق ص: 183. 49)-تق�سي المادة 447من ق م مصري بأنه « يكون البائع ملزم بالضمان إذا لم يتوفرفي المبيع وقت التسليم الصفات التي كفل للمشتري وجودها فيه ، أوإذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته أومن نفعه بحسب الغاية المقصودة مستفادة مما هومبين في العقد أومما هوظاهرمن طبيعة ال�سيء أو الغرضالذيأعدله،ويضمنالبائعهذاالعيبولولميكنعالمابوجوده،ومعذلكلايضمنالبائعالعيوبالتيكانالمشترييعرفهاوقتالبيع،أو كانيستطيعأنيتبينهابنفسهلولأنهفحصالمبيعبعنايةالرجلالعادي،إلاإذاأكدالمشتريانالبائعقدأكدلهخلوالمبيعمنهذاالعيبأوأثبت ان البائع قد تعمد إخفاء هذا العيب غشا منه « أما المادة 460 من قانون الموجبات والعقود اللبناني فقد نصت هي الأخرى على ما يلي: « لا يضمن البائع إلا العيوب الموجودة وقت البيع، إذا كان المبيع عينا معينة بذاتها،أو وقت التسليم إذا كان المبيع مثليا، وقد بيع بالوزن أو بالقياس أو بحسب الوصف « 50)-بلجراف سامية ، ضمانات المشتري في عقد بيع البناء على التصاميم ، مجلة الحقوق والحريات ، بسكرة ، عدد تجريبي ، سبتمبر 2013 ، ص: 577. 51)-عزالدين زوبة، «خصوصية بيع العقارعلى التصاميم عن عقد البيع العادي»، مقال سالف الذكر ، ص: 47. 52)-المرجعنفسه، ص: 47.
347
53)-حسب ما نصت عليه المادة 101 من القانون المدني المصري ، والمادة 71 من ق م الجزائري بقولهما « الاتفاق الذي يعد له كلا المتعاقدين أو أحدهمابإبرامعقدمعينفيالمستقبللايكونلهاثرإلاإذاروعيتجميعالمسائلالجوهريةللعقدالمرادإبرامهوالمدةالتييجبإبرامهفيها ...» كما نصت المادة 226 من قانون الموجبات والعقود اللبناني على أنه « الوعد عن شخص ثالث يقيد الواعد إذا تكفل بحمله على الر�شى وأخذ
الأمرعلى نفسه ...»
54)-عزالدين زوبة ، المرجع السابق ، ص: 13. 55)-عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الرابع ، العقود التي ترد على الملكية ، البيع ،المقايضة ، دارالشروق ، القاهرة ، 2010 ، ص: 46. 56)-نوي عقيلة ، المرجع السابق ، ص: 27. 57(- L›article 1589 du Code civil françaisdispose que : La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des
deux parties sur la chose et sur le prix.
348
58)-لينا جميل الحشيمي ، المرجع السابق ، ص: 40. 59)-بحورة عبد الحفيظ ، فراح مريم ، المرجع السابق ، ص: 60. 60)-علاء حسين علي ، المرجع السابق ، ص: 47. 61)-لينا جميل الحشيمي ، المرجع السابق ، ص: 41. 62)-محمد المر�سي زهرة ، المرجع السابق ، ص: 69. 63)- المادة 363 /2 ق م ج سالف الذكر ، المادة 430 ق م مصري سالف الذكر . 64)-المادة 37/2من قانون 11/04 سالف الذكر. 65)- بحورة عبد الحفيظ، فراح مريم ، المرجع السابق ، ص: 61. 66)- المرجع نفسه ، ص: 61. 67)- نوي عقيلة ، المرجع السابق ، ص: 29. 68)-المرجع نفسه، ص: 24.
مونة مقلاتي
أستاذة محاضر-ب-
جامعة 8 ماي 1945- قالمة
لأجل حل أزمة السكن التي أصبحت هاجسا لدى كل فرد، تدخلت الدولة لتنفيذ مشاريع بناء وطرحها للتعاقد بصيغة بيع المباني تحتالإنشاء،وتعّدهذهالصيغةمنالعقودالحديثةالتيفرضتهاظروفاقتصاديةواجتماعية،يلتزمبموجبهالبائعبإقامة بناء وفقا للمواصفات المحددة في العقد، وتسليمه للمشتري خلال مدة معينة، مقابل أن يلتزم هذا الاخيربتسديد الثمن أقساطا
كما هومتفق عليه. حيث تطال أهمية هذا العقد كلا من المشتري والبائع، فالمشتري سوف يحصل على شقة سكنية بأقساط تتناسب مع دخله الشهري، وبهذا سوف يتحقق أمله في امتلاك شقة سكنية يستلمها بعد إكتمال بنائها، أما البائع هوالاخرسوف يستفيد من التمويل الممنوح له، فقد لا يكون بإمكانه تمويل المشروع بمفرده، فتساعده الأقساط التي يقبضها من المشترين على إتمام عملية البناء. الكلمات المفتاحية:الملكية-السكن-بيع المباني تحت الانشاء-دفع الأقساط–التشريعات المقارنة.
Abstract
For solving the housing crisis which has become an obsession for everyone , State intervened to implement construction projects through a number of forms, including contracting in the form of sale of buildings under construction, this form of modern contracts imposed by economic and social conditions, whereby the seller undertakes to construct a building according to the specifications specified in the contract, and delivery to the buyer during a certain period, in return for the latter to pay the price as agreed. Where the importance of this contract affects both buyer and seller, the buyer will get a residential apartment in installments commensurate with his monthly income, and so realizing his hope in the possession of a residential apartment after completion of construction,and the seller will also benefit from the funding granted to him, that may not be able to finance the project on his own,but this compensates with premiums received from buyers to complete the construction process.
KEYWORDS:Property -Housing -Sale of buildings under construction-Payment of installments -Comparative 328
ملخص
legislation.
تسعى تشريعات مختلف الدول لدعم قطاع السكن والنهوض به بغرض دفع عجلة التنمية الاقتصاديةوالاجتماعية، بحكم أن الفرد لا يزاليعاني من صعوبة اقتناء سكن لائق، ونظرا لازدياد الحاجة إلى المباني وقلة الموارد اللازمة للحصول عليها وارتفاع تكاليف البناء، تماستحداث تقنيات قانونية تسمح لكل فئات المجتمع باقتناء سكن لائق وهو ما تجسد من خلال صيغة بيع
العقارتحت الإنشاء، أوكما اصطلح عليه المشرع الجزائري بعقد البيع على التصاميم. يعد البحث في موضوع بيع العقارتحت الإنشاء ذوأهمية كبيرة سواءا على الجانب النظري أوالجانب العملي، فعلى المستوى النظري تبرز أهميته من خلال محاولة البحث في حقيقة النصوص المنظمة لهذا النوع من البيوع، من منظور التشريعات التي نظمته وقننته بقوانين خاصة؛ أما على المستوى العملي فتتجلى أهميته فيما يحققه هذا العقد من فوائد بالنسبة لطرفيه» البائع والمشتري»، بحيث يعد بالنسبة للمشتري الصيغة التي تسمح له بالحصول على وحدة سكنية مستقبلا دون أن يكون مجبرا على تسديد ثمنها كاملا دفعة واحدة، إذ يقوم بالوفاء بالثمن تدريجيا تبعا لقدراته المالية ، أما الغاية التي يحققها هذا العقد بالنسبة للبائع فهي تمكينه من تمويل مشروعه من خلال ما يحصل عليه من دفعات وتسبيقات . يتحددمجالدراستنالهذاالموضوعبالرجوعإلىنصوصالقانونالجزائريوالفرن�سيباعتبارأنهماالتشريعيناللذينتكفلابهذا العقد تنظيما وممارسة، مع الاستناد ايضا إلى موقف التشريع المصري واللبناني، رغم خلونص تنظيمي لهذا العقد وإنما سيتم تحديد موقفهما على ضوء القواعد العامة،وبالتالي لهذه الدراسة نطاق شخ�سي وأخرتشريعي يبرز على النحوالتالي: - النطاق الشخ�سي: تهتم هذه الدراسة بمعالجة عقد بيع العقارتحت الإنشاء والذي يقوم على طرفين بارزين فيه ويعتبران محور النشاط وهما البائع والمشتري. -النطاق التشريعي : يتحدد المجال التشريعي لهذه الدراسة بالتنظيم الجزائري والفرن�سي من خلال النصوص القانونية، وعلى رأسها القانون رقم 11/04 المتعلق بالنشاط العقاري وكذا التشريع الفرن�سي حيث أن هذا العقد ليس جديد على مجال الساحة العقارية الفرنسية، بل ارتبط بظهور الترقية العقارية التي عرفت أول ظهور لها قبل الحرب العالمية الثانية، بظهور شركات البناء المنظمة بقانون 1935، إذ يعتبرالمرسوم رقم 1123/54 أول خطوة في مسارتنظيم هذا العقد، أما بشأن القانون المدني المصري واللبناني فيتم الرجوع إلى القواعد العامة لغياب نص تنظيمي خاص بهذه الصيغة. يمكن إجمال بعض أهداف الدراسة المقترنة بموضوع بيع العقارتحت الإنشاء كما يلي: - محاولة تأصيل موضوع بيع العقارتحت الإنشاء وذلك من خلال استقراء وتحليل ما احتوته نصوص التشريعات المنظمة لهذا العقد، بغية إنجازدراسة نظرية واضحة لهذا الموضوع وفهمه على المستوى النظري ومن ثم ضمان تطبيقه، ومحاولة إيجاد حلول للمشكلات التي يفرزها هذا الموضوع على المستوى العملي باعتباره من الصيغ التعاقدية الحديثة التي فرضها الواقع العملي. -يعد هذا العقد ضرورة اجتماعية لا يمكن الاستغناء عنها لذا جاءت دراستنا له بغرض الوقوف على المزايا التي يحققها لأطراف
329
مقدمة:
العلاقة التعاقدية « البائع – المشتري « ومحاولة تسليط الضوء على ماهية هذا العقد وإبرازأهم خصائصه وتمييزه عن بعض العقود الأخرى باعتباره مازال من العقود التي لم تنل حظها من التحديد والتعريف وتختصم حوله الأفكاربشأن كيفية تعريفه وضبط خصائصه وتقديرمنافعه ومخاطره. -بيان الأهمية المتوخاة من هذا العقدباعتباره ألية حديثة فرضتها وأملتها ضرورات اجتماعية وإبرازدور الأطراف الفعالة فيها وعلى رأسها البائع نظرا للخصوصية التي يتمتع بها هذا العقد،باعتباره يرد على عقارلم ينشا بعد. إن التعريف بهذا العقد والوقوف على أهداف الدراسة يمكننا من طرح الإشكالية المحورية للبحث والتي يمكن صياغتها على النحوالتالي: ما مدى توفيق التشريعات المقارنة محل الدراسة في تنظيم أحكام هذا العقد؟ وهل يهدف هذا العقد إلى تحقيق الأهداف الاقتصاديةوالاجتماعية للفرد والدولة؟ لمعالجة هذه الإشكالية فإننا نقف على جملة من التساؤلات الفرعية، نصيغها هي الأخرى على النحوالتالي: ما المقصود بعقد بيع العقارتحت الإنشاء؟ وماهي خصائصه؟ وما يميزه عن غيره من العقود الأخرى؟ لبلوغ هدفنا من هذه الدراسة في التعامل مع الإشكالية المثارة والإجابة على التساؤلات الفرعية سالفة الذكراعتمدناعلى المنهج التحليلي كأرضية لهذه الدراسة من خلال تحليل واستقراء النصوص القانونية المنظمة لهذا العقد وهو المنهج الغالب لهذه الدراسة، كما وظفنا المنهج المقارن الذي يبرز من خلال، القانون الجزائري والفرن�سي باعتبارهما تبنا هذا العقد ووضعا له تنظيما قانونيا خاصا، مع المقارنة أيضا بما هووارد في التشريع المصري واللبناني رغم أنهما لم يضطلعا بمعالجة قانونية خاصة لهذا العقد رغم أهميته وانتشاره الواسع، وإنما أحالا بشأنه إلى القواعد العامة، فكان الغرض من هذه المقارنة في ضوء هذه التشريعات الوقوف على جزئيات هذا العقد وبيان مدى أهميته ونجاعته كألية مستحدثة للحد من أزمة السكن .
المطلب الأول: الأحكام الموضوعية لعقد بيع المباني تحت الإنشاء:
يعد مفهوم بيع المباني تحت الإنشاء من التسميات الجديدة والعقود الحديثة التي طرحت على مستوى الواقع القانوني لعدد من التشريعات ، كالتشريع المصري والتشريع اللبناني، والتشريع الفرن�سي والجزائري، فإذا كان التشريعين المصري واللبناني، قد نظما عقد البيع بوجه عام كما نظما صورا خاصة للبيع كالبيع بالتجربة والبيع بالعينة وبيع الوفاء وغيرذلك من البيوع، إلا أنهما لم يقما بتنظيم هذا العقد الجديد، على خلاف الأمربالنسبة للتشريعين الفرن�سي(1) والجزائري اللذين أوليا له اهتماماخاصا، وتمتنظيمهتنظيماشاملابموجبالقانونرقم67/03الصادرفي03يناير1967(2)،كمانّظمالمشرعالجزائريهوالاخرهذا العقد، والذي أطلق عليه تسمية بيع العقارعلى التصاميم، وهذا ما تم بموجب القانون رقم 04-11المؤرخ في 17 فيفري 2011(3)
الفرع الأول: ماهية عقد بيع المباني تحت الإنشاء:
في ظل غياب تشريع خاص ينظم حالات بيع المباني تحت الإنشاء بالنسبة للتشريع المصري واللبناني، بالتالي فلا مناص من الرجوع إلى بعض التشريعات المقارنة التي احتضنتهذا النوع من العقود ونظمتها، وكذا موقف بعض الشروحات الفقهية التي أبانت عن محتوى هذا العقد، لذا سنعمد في هذا المطلب إلى تحديد المقصود بهذا العقد سواءا من الناحية التشريعية أو
330
الفقهية وهذا ما سيتم توضيحه وفقا لمايلي:
أولا: التعريف التشريعي لعقد بيع المباني تحتالإنشاء:
عرف المشرع الإماراتي هذا البيع وأطلق عليه عقد البيع على الخارطة وذلك في المادة الثانية من القانون رقم 09 لسنة 2009، وذلك تعديلا للقانون رقم 13 لسنة 2008 الخاص بتنظيم السجل العقاري المبدئي بأنه: «بيع الوحدات العقارية المفرزة على الخارطة أو التي لم يكتمل إنشاؤها «؛مع الإشارة إلى أن هذه المادة قبل التعديل كانت تعرف البيع على الخارطة بأنه: « بيع
الوحدات العقارية المفرزة على الخريطة أوالتي تكون في طور الإنشاء أوالتي لم يكتمل إنشاؤها».(4)
ما يلاحظ على هذا التعريف انه جاء فضفاض، دون الإشارة إلى التزامات أطراف العلاقة التعاقدية، أما بالنسبة للمشرع الجزائري، فقد اصطلح على هذا العقد كما أشرنا أنفا باسم بيع العقارعلى التصاميم، وقد نص في ظل قانون 86/07 المتعلق بالترقيةالعقاريةعلىبيعالعقارقبلإنجازه،إلاأّنهلميحددبدقةشروطوخصائصهذاالعقدوالتزاماتالمتعاقدين،حتى أنه لم يستقر على تسمية واحدة له، فتارة يسميه البيع بناءا على المخططات، وتارة اخرى البيع على التصاميم ومرة البيع لأجل(5)،وما كان لهذه الألية أن تستحدث إلا بفضل المرسوم التشريعي رقم 03-93 المتعلق بالنشاط العقاري الذي فتح المجال أمام المرقيين العقاريين لإبرام عقود على عقارات قبل إنجازها، شريطة توفيرضمانات مالية وتقنية كافية لحماية المشتري إذ نصت المادة التاسعة من هذا المرسوم على مايلي:» يمكن للمتعامل في الترقية العقارية أن يبيع لأحد المشتريين بناية أوجزء
من بناية قبل إتمام الإنجاز، شريطة تقديم ضمانات تقنية ومالية كافية.»(6)
يستشف من مضمون هذه المادة أن المشرع الجزائري خص أحكام تنظيمية وضمانات خاصة لما سماه بعقد بيع العقارعلى التصاميم، تختلف عن باقي العقود الأخرى لما له من خصوصية بحيث أنه عقد ناقل للملكية لمحل قابل للوجود، كما سنرى فيما سيأتي عند تحديد خصائص هذا العقد، وهذا ما يستلزم حماية للمشتري من تعسف البائع ومماطلته(7)، إلا أنه بصدور قانون رقم 04-11 المحدد للقواعد المنظمة لنشاطات الترقية العقارية، عمد المشرع الجزائري إلى إعطاء تعريف لهذ العقد ضمن
نص المادة 28 منه والتي جاءت على النحوالتالي:
«عقد البيع على التصاميم لبناية أوجزء من بناية مقرر بناؤها اوفي طور البناء، هوالعقد الذي يتضمن ويكرس تحويل حقوق الارض وملكية البنايات من طرف المرقي العقاري لفائدة المكتتب موازاة مع تقدم الأشغال، وفي المقابل يلتزم المكتتب بتسديد السعركلما تقدم الإنجاز». الملاحظ من خلال هذا التعريف الأخيرأن المشرع الجزائري لم يعرف عقد البيع بناءا على التصاميم -كما سماه-تعريفا دقيقا ولم يحدد طبيعة هذا العقد وخصوصيته التي تميزه عن عقد بيع العقارالعادي النظم بإحكام القانون المدني، فجاء تعريف هذه المادة محددا لمحل العقد وتم التركيزعلى تبيان إلتزامات وحقوق طرفيه، بالتالي كان حريا بالمشرع الجزائري بيان ميزة هذا العقد والتي تجعلنا نميزبينه وبين عقد البيع الوارد على عقاراكتملإنجازه. (8) أما بالنسبة للمشرع الفرن�سي فقد فضل استعمال كلمة عقارتحت الإنشاء، لما لها من عمومية بحيث تشمل كل ما يقام على سطح الأرض أوحتى في باطنها، لأن مصطلح بيع بناء تحت الإنشاء هي ترجمة غيرحرفية للاصطلاح الفرن�سي»Vent d’immeuble
331
à construire»،والترجمة الحرفية لهذا الاصطلاح هي بيع عقارتحت الإنشاء، وإذا كان القانون الصادرفي 03 يناير1967م، لم يعط تعريفا لهذا العقد الجديد، فإن الأمرلم يستمرطويلا، حيث بادرالقانون الصادرفي 07 يوليومن نفس العام بتعريفه ضمن المادة 1601 بأنه « بيع عقارتحت الإنشاء هوالذي يلتزم بمقتضاه البائع ببناء عقارخلال مدة يحددها العقد، وهو
إما أن يكون لأجل أوبحسب الحالة المستقبلية» » La vente d›immeubles à construire est celle par laquelle le vendeur s›oblige à édifier un immeuble dans
un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en l›état futur d›achèvement «)9(
يتضح من خلال هذا التعريف أن المشرع الفرن�سي شدد على أربعة عناصرأساسية وهي: -التزام البائع بإقامة بناء إذ يلتزم البائع بالقيام بعملية البناء ومتابعتها في جميع مراحلها حتى التسليم الفعلي للمشتري وفقا للمواصفات المحددة. -موضوع العقد عقارتحت الإنشاء أي انه عقارغيرمنجزمما يعني أن محل العقد غيرموجود وقت انعقاده ولكنه ممكن الوجود مستقبلا. -احترام المدة المحددة لانتهاءالأعمال. -الثمنالمحددللعقاروكيفيةتسديدهنقداأوأقساطا.(10) وضع المشرع الفرن�سي صورتين لعقد بيع العقارتحت الإنشاء؛ يمكن للمتعاقدين اختيارأي منهما، وهما البيع المؤجل والبيع في حالةالإنجازالمستقبلي،إذيتميزالبيعالمؤجلبخصائصمنبينهاانهبيعغيرباتغنمامعلقعلىأجل،معناهأّنهلايرتبأثاره القانونية«تسليمودفعالثمنونقلالملكية«إلابعدانقضاءالأجلالمتفقعليه،والذيهوالإنجازالنهائيللبناية،اماالبيع في حالة الإنجازالمستقبلي، فيعد نقل الملكية فيه عاجلا، غيرأن دفع الثمن يكون على شكل أقساط؛ حسب تقدم الأشغال.(11) بذلكنرىأّنالمشرعالفرن�سيكانأكثردقةوتحديدالماهيةهذاالعقد،أمابالنسبةللتشريعالمصريواللبنانيفلميعرفاهذا العقد ضمن قانون خاص وإما تمت الإشارة إليه ضمن القواعد العامة. ثانيا: التعريف الفقهي لعقد بيع المباني تحت الإنشاء: يمكن استجلاء موقف الفقه القانوني من هذ العقد من خلال دراسة مراحل التطور التي مربها عقد المقاولة، إذ كان المقاول يقوم فقط بعمل مادي لصالح شخص أخردون الخضوع لتوجيهه وإدارته ، وفي تطور لاحق؛ صاربإمكان المقاول تقديم العمل والمواداللازمةلإنجازه،حتىانالفقهأخذيشّككبطبيعةالمقاولةفيهذهالصورة،فمنهممنقالبتحولهاإلىعقدبيعأو اختلاطها به، ومنهم من قال أنها أصبحت عقدا جديدا لا بمقاولة ولا بيع، وعلى هذا لم يعرف هذا الفقه في مجال البناء سوى مقاولة البناء التي يقتصرفيها دور المقاول على عمل البناء ، واستصناع المباني الذي يقدم فيه المقاول العمل ومواد البناء معا(12)، ولم تكن فرضية تقديم أرض البناء إلى جانب العمل والمواد مطروحة آنذاك ، ثم ما لبث أن تطور الفكرالقانوني حتى أخذ الفقه يطرح الفرض الذي يقدم فيه مقاول البناء الأرض والمواد والعمل لتطرح من جديد مشكلة التمييزبين البيع والمقاولة وكان هذا الفرض يشكل جوهرعقد بيع المباني تحت الإنشاء ، وعرف عقد بيع المباني تحت الإنشاء بأنه « العقد الذي يقدم فيه مقاول
332
البناء إضافة إلى مواد البناء الأرض التي يقام عليها الأخير.»(13) يؤخذ على هذا التعريف أنه أخذ تصورا بسيطا وضيقا لعقد بيع المباني تحت الإنشاء، دون أن يبرز عناصرهذا العقد وجاء مغفلا لمضمونه كالقيام بالبناء ونقل الملكية ودفع الثمن. من جانب اخرعرف جانب من الفقه الفرن�سي هذا العقد بأنه: « عقد موضوعه بناء تحت الإنشاء يلتزم من خلاله البائع بنقل الملكية حسب تقدم عملية البناء، ويلتزم المشتري بتسديد الثمن بحسب مراحل تقدم البناء».(14) كماعّرفهذالعقدأيضا؛بأنهبيعالعقارلميشيدبعد،فيلتزمالبائعبتشييدهونقلملكيتهللمستفيد،وتمانتقادهذا التعريفعلىأساسأّنهرّكزعلىإلتزاماتالبائعدونمراعاةالتزاماتالمشتري،والتيتمّثلعنصراجوهريافيمثلهذاالنوعمن البيوع.(15) عّرفهذالعقدأيضابأنه: « العقد الذي يلتزم بموجبه البائع ببناء العقارالمتعاقد عليه خلال المدة التي يحددها العقد، وأن يأتي هذا البناء مطابقا للمواصفات والتصاميم والنماذج والرسومات المتفق عليها، كما يلتزم بأن ينقل حقوقه على الأرض وكذلك ملكية البناء المقام على الأرض والموجود وقت إبرام البيع، وينقل ملكية المنشأة التي ستقام مستقبلا أول بأول إلى المشتري بمجرد الانتهاءمنها، ويلتزم المكتتب بدفع الثمن حسب تقدم أعمال البناء.»(16) الملاحظ على هذا التعريف انه جاء أكثردقة وتحديد في ضبط ماهية هذا العقد من حيث تحديد التزامات وحقوق أطراف العلاقة التعاقدية. وعرف أيضا بأنه: « نوع من أنواع التعهدات يتولى فيه المتعهد الذي هو نفسه صاحب العمل إقامة بناء ما، سواءا كان سكني أو تجاري أو كليهما وبيع المحلات من شقق أو مكاتب التي يضمها ذلك البناء المشار على المخطط... أي ان المتعهد يبدأ ببيع المحلات الناتجة عن المشروع قبل المباشرة بالبناء فعلا اوبعد إنجازالمخططات أوالترخيص.»(17) جاء هذا التعريف مكيفا لهذا العقد بأنه تعهد، كما حدد الغرض من إقامة هذا البناء والذي يمكن أن يخصص لأغراض السكن أوالتجارة. ضمنالإطارذاتهيعّرفهذاالعقدبانه: « عقد رسمي يقع على عقارفي طور الإنجازبشرط تقديم الضمانات التقنية والمالية الكافية من طرف البائع الذي يلتزم بتشييد البناية في الأجل المتفق عليه، وتسليمها للمستفيد بصفته المشتري بالمواصفات المتفق عليها، وفي المقابل يلتزم المشتري بدفع التسبيقات والدفعات المجزأة على مراحل تقدم الإنجازمخصومة من ثمن البيع، وتحدد قيمتها وأجال دفعها بالاتفاق.»(18) الملاحظ من خلال هذا التعريف انه اشترط الرسمية في هذا العقد، كما اوجب على البائع تقديم ضمانات كافية بغرض إنجاز هذا البناء سواءا كانت ضمانات مالية أوتقنية، ونحن من جانبنا نرجح هذا التعريف لشموليته ودقته.
333
يتضح لنا من مجمل هذه التعاريف أنها عالجت عقد بيع المباني تحت الإنشاء من زاويا مختلفة، وتناولت هذه الصيغة التعاقدية من منظور مختلف، فتارة يتم تعريفه من خلال المقاولة، وجوهرها العمل أو البناء، وتارة يعرف من خلال البيع وجوهره نقل ملكية المبنى دون النظرإلى المقومات الأساسية لهذا العقد مرة واحدة، والتي يمكن استخلاصها من جميع التعاريف سالفة الذكر
على النحوالتالي: - بناء المقاول على أرضه أوارض يملك حق البناء عليها لحساب المشتري. -تملك المشتري المبنى بعد إنجازبنائه. -دفع المشتري أقساط الثمن بعد إبرام العقد حسب اتفاقالطرفين.(19) بناءا على ذلك يمكن أن نتوصل إلى تعريف واضح لعقد بيع المباني تحت الإنشاء بأنه:
« عقد بيع عقاري موضوعه بيع عقارتحت الإنشاء، يلتزم البائع بإقامة البناء وفقا للمواصفات المتفق عليها في العقد وخلال مدة محددة وتسليمه للمشتري، لقاء دفع هذا الأخيرثمن المبيع نقدا أوأقساطا بحسب تقدم البناء في الفترة التي تمتد بين إبرام العقد وتسليم البناء منجزا وتسجيله في السجل العقاري».(20) الفرع الثاني: أهمية بيع المباني تحت الإنشاء: نتيجة تطور الأوضاع الاقتصادية وتزايد الحاجة إلى تملك سكن لائق من خلال أداء الثمن على أقساط، وتشجيع المنعشين العقاريين على إقامة مشاريع خاصة بدون قروض، تم خلق هذه الصيغة التعاقدية أي بيع العقاروهوفي طور البناء، وذلك بغرض خلق ديناميكية اقتصادية تستند على خفض النفقات والتكاليف وإنعاش السوق العقارية. (21) وتحقق صيغة بيع المباني تحت الإنشاء مصالح البائع والمشتري على السواء أولا: تحقيق مصلحة المشتري: يجّسدعقدبيعالمبانيتحتالإنشاءمصلحةماديةللمشتري،ويحققلهالطمأنينةالنفسية،فالمشتريلايستطيععادةأن يدفع الثمن كاملا مرة واحدة في وحدة سكنية جاهزة، كما أنه -أي المشتري-لا يستطيع الانتظارهكذا ساكنا دون أمل الحصول على مسكن مناسب في وقت قريب، وهكذا تحقق له صيغة البيع تحت الإنشاء ميزتين معا، دفع الثمن تدريجيا في صورة أقساط مما يتفق وظروفه وإمكانياته المادية، وحجز المسكن الذي يريده على أمل تسلمه بعد فترة قصيرة، مما يحقق له ولو بشكل مؤقت استقرارانفسيا.(22) بالتالييخّولهذاالعقدللمشتريذيالقدرةالضعيفةعلىالشراءبتقسيطالثمن،وتسهيلعمليةتمويلالبناءتوصلاإلى تملك العقاربعد إنشائه. ثانيا: تحقيق مصلحة البائع: تحقق صيغة بيع المباني تحت الإنشاء من ناحية أخرى مصلحة البائع، والتي تتجسد من خلال كون هذا الأخير–أي البائع-قد لا يستطيع تمويل المشروع كاملا من أموله الخاصة، فيلجأ إلى عرضه للبيع وهو في مرحلة البناء؛ وربما قبل البدء فيه، لتوظيف ما يحصل عليه من ثمن البيع في تمويل المشروع ذاته.(23)
334
بإتباع هذه الصيغة التعاقدية؛ يعود النفع على الجميع، سواءا المشتري أو البائع،بما يدفع حركة الاقتصاد ويساهم في حل مشكلةالسكن،لكنرغمأنهذهالصيغةشكلتقفزةنوعيةفيمجالالبناءوالسكن،لكنسرعانمااّتضحتمحدوديتها، وظهرقصورهاكألية، بفعل المشاكل الناجمة عنها؛ ومن بينها تأخرالمشتري عن سداد ما في ذمته من أقساط، أوتأخرالبائع في إتمام البناء وما يترتب عن ذلك من ضياع الحقوق على أصحابها، ومن ثم محدودية النتائج المحصل عليها في ميدان النهوض بقطاع السكن وحل أزمته التي زادت حدتها(24)؛ هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى يمكن القول انهرغم أهمية هذه الصيغة التعاقديةوماتحققهمنمزايالطرفيهاكماأشرناأنفا،إلاأنهاتنطويعلىمخاطرنذكرمنهاأنعقدبيعالمبانيتحتالإنشاء هو عقد يلتزم بموجبه البائع بتنفيذه على عدة مراحل، والتي من خلالها قد يتعرض البائع إلى الإفلاس بسبب تدهور العملة أو نتيجة ظروف اقتصادية سيئة، كما أنه في حالة وفاة البائع وانتقال الملكية إلى الورثة قد لا يعترف الورثة بهذا العقد، وقد يتعرض المشتري بموجب هذا العقد إلى حالة احتيال ونصب، إذ يقوم البائع ببيع العقارلعدة مشتريين، فكل هاته الحالات تؤدي
إلى ضياع حقوق المشتريين.(25) الجديربالذكرفي هذا السياق؛ أن التدخل التشريعي يبقى ضروريا للتوقي من هذه المخاطر، من خلال تنظيم ممارسة هذا النشاط وتنظيم عملية التمويل ومحاربة الغش ، وهذا ما يبدو جليا من خلال توجه المشرع الفرن�سي، إذ يحضر على بعض الأشخاص ممارسة نشاط بيع المباني تحت الانشاء بصفة معتادة، أي أن يتخذوهمهنة لهم، سواءا لحسابهم اولحساب الغير، وهم كل من أدين لارتكابه جريمة(26)، حسب نص المادة 60 من القانون رقم 908-57 لسنة 1957، والأشخاص الذين صدرت ضدهمأحكامفيجرائمالسرقةوالنصبوخيانةالأمانةوإصدارشيكبدونرصيد(27)،وهذاماأّكدهالمشرعالجزائريأيضا ضمن نص المادة 20 من قانون 04-11 سالف الذكر، والتي جاء نصها كما يلي :
لا يمكن أن يكونوا مرقيين عقاريين منشئين أو مشاركين بالأفعال قانونا أو فعليا، بطريقة مباشرة أو من خلال وسيط للمبادرة بمشاريع عقارية للأشخاص الذين تعرضوا لعقوبات، بسبب إحدى المخالفات التالية: -التزويرواستعمال المزورفي المحررات الخاصة أوالتجارية أوالبنكية. -السرقة وإخفاء المسروقات وخيانة الأمانة والتفليس وابتزازالأموال اوالقيم أوالتوقيعات. -النصب وإصدارالشيك بدون رصيد. -رشوة موظفينعموميين. -شهادة الزورواليمين الكاذبة والغش الضريبي، كما يمنع من ممارسة هذا النشاط الأعضاء المشطوبون تأديبيا وبصفة نهائية، بسبب الإخلال بنزاهة المهن المشكلة في نقابات.(28) ويتجلى الهدف من هذا المنع إبعاد الأشخاص غيرالأمناء في نظرالقانوني عن ممارسة هذا النشاط وإفشال المحاولات الهادفة إلىاستغلالالناسبمشاريعبناءوهمية،ليكونمنيبادرإلىممارسةهذاالنشاطأهلالماتفرضهعليهعقودبيعالمبانيتحت الإنشاء من التزامات.(29) المطلب الثاني:خصائص عقد بيع المباني تحت الإنشاء:
335
يختلف عقد بيع المباني تحت الإنشاء عن بيع العقارالعادي، وبعض أنواع العقود الأخرى لما يميزه من خصائص، لذا كانت دراسة أوجه الخصوصية في هذا العقد مسألة ضرورية لإتمام بيان مفهومه، وهذا ماسيتم توضيحه وفقا لما يلي: الفرع الأول: عقد بيع المباني تحت الإنشاء عقد رضائي ملزم: يعدعقد بيع المباني تحت الإنشاء من العقود الرضائية التي تتم بمجرد ترا�سي المتعاقدين، وبحكم أن هذا العقد حسب التشريعين المصري واللبناني ما زال يخضع للقواعد العامة، فلم يشترط هذين التشريعين لانعقاده شكلا معينا وإنما يكفي ترا�سي الطرفين وهذا ما يستدل من نص المادتين 89، 90 من القانون المدني المصري « يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبيرعن إرادتين متطابقتين، ويكون التعبيرعن الإرادة باللفظ والكتابة والإشارة المتداولة عرفا ......»(30) وهذا ماذهبت إليه أيضا المادة 165 من قانون الموجبات والعقود اللبناني بقولها « الاتفاق هو كل إلتآم بين مشيئة وأخرى لإنتاج مفاعيل قانونية، وإذا كان يرمي إلى إنشاء علاقات إلزامية سمي عقدا « وأكدت المادة 176 أن رضا المتعاقدين هوالصلب والركن لكل عقد.(31) أما بالنسبة للمشرع الجزائري والفرن�سي فلم يكتفيا بهذه الرضائية، وانما فرضا شكلية معينة لعقد بيع المباني تحت الإنشاء واشتراط الرسمية، وهذا ما قضت به المادة 793 من القانون المدني الجزائري بقولها: «لاتنتقلالملكيةوالحقوقالعينيةالأخرىفيالعقارسواءاكانذلكبينالمتعاقدينأمفيحقالغيرإلاإذاروعيتالإجراءات التي ينص عليها القانون وبالأخص القوانين التي تديرمصلحة الشهرالعقاري « وهو ماأكدته ايضا المادة 34 /1من القانون رقم 04-11 المحدد لقواعد تنظيم نشاط الترقية العقارية سالف الذكر، والتي نصت على أنه « يتم إعداد عقد البيع على التصاميم في الشكل الرسمي ويخضع للشكليات القانونية الخاصة بالتسجيل والإشهار، ويخص في نفس الوقت البناء والأرضية التي شيد عليها البناء ....»(32) فالمشتريأوالمكتتبفيهذاالعقديعتبرمالكاغيرعاديللعقار،باعتبارأّنالعقديردعلىعقارغيرموجودعندتاريخإبرامالعقد، بليتحققوجودهمستقبلا،منهذاالمنطلقلايتمانتقالملكيةالعقاردفعةواحدة،وإّنمايتمعلىمرحلتين،إذيتمانتقال الملكية في المرحلة الأولى عند إتمام إجراءات الشهرالعقاري لهذا العقد؛ رغم غياب العقارأوعدم اكتماله بعد، مع الإشارة أنه في هذه المرحلة لا يمكن للمشتري « المكتتب « أن ينتفع به، أما في المرحلة الثانية فتكون عند نهاية عملية إنجازالعقار وتسليم شهادة المطابقة ودفع بقية ثمن العقارالمنجز(33)، وهذا ما إستوجبه المشرع الفرن�سي فينص المادة 02 من قانون 03 يناير 1967 التي أوجبت هي الأخرى أن يكون بيع العقارتحت الإنشاء بموجب عقد رسمي، واعتبرهذا الأمرشرطا لإثبات صحة العقد وليس مجرد قاعدة عامة للإثبات(34)، وقد جاءت هذه المادة كاستثناء على القاعدة العامة الواردة في المادة 1583 من القانون المدني الفرن�سي التي كانت تق�سي بأن انتقال ملكية العقارمحل البيع من البائع إلى المشتري وبقوة القانون، يتم بمجرد اتفاقهما على المبيع(35)، ونحن من جانبنا نسايرما ذهب إليه كل من التشريعين الفرن�سي والجزائري بخصوص اشتراط هاته الرسمية والتي وضعت بالدرجة الأولى لحماية المشتري، على خلاف الأمربالنسبة للتشريعين المصري واللبناني اللذين تغاضا عن هذه المسألة واكتفى فقط بمسألة الرضائية.
336
إلى جانب ذلك؛ يعد بيع المباني تحت الإنشاء من العقود الملزمة انطلاقا من قاعدة العقد شريعة المتعاقدين كونه ين�سئ إلتزامات متبادلة في ذمة المتعاقدين، بحيث يكون البائع ملزما بإقامة البناء وفقا للمواصفات المتفق عليها في العقد، وملزما بتسليم العقار بعد إنجازه ونقل الملكية إلى المشتري وضمان المبيع مقابل التزامالمشتري بدفع الثمن وتسلم العقار، ونركزهنا على التزام البائع باعتبارهالالتزامالرئي�سيفيهذاالعقد،وقدأّكدتعلىهذهالالتزاماتنصوصالتشريعالمصريفيالمادة435منالقانون
المدني المصري، والمادة 367 من القانون المدني الجزائري بقولهما:
«يتم التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري، بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق، ولولم يتسلمه تسليما ماديا، مادام البائع قد أخبره بأنه مستعد لتسليمه بذلك......» وهوما أوجبه أيضا المشرع الفرن�سي في المادة 1604 من القانون المدني الفرن�سي بقولها:
La délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l›acheteur.)36)
وكذا قانون العقود والموجبات اللبناني التي أكدت أن العقود المنشأة على الوجه القانوني تلزم المتعاقدين؛ وانطلاقا من كون هذا العقد ملزم للجانبين، ويلقي على عاتق المتعاقدين إلتزامات متبادلة ملزمة لهم، فإنه يترتب عليه أن امتناعأحدهما عن تنفيذ التزاماته، يمنح للمتعاقد الاخرأن يمتنع هوالأخرعن تنفيذ ما في ذمته، وله الحق في طلب فسخ العقد.
الفرع الثاني: عقد بيع العقارتحت الإنشاء من عقود المعاوضة:
يعدعقد بيع العقار تحت الإنشاء من عقود المعاوضة، أي يأخذ فيه كل متعاقد مقابلا لما يعطيه، بحيث يلتزم الباني بالبناء ونقلالملكية،ويلتزمالمشتريبدفعأقساطالثمن(37)،ويشّكلالثمنعنصراأساسيافيعقدبيعالعقارتحتالإنشاء،ويجب ان يكون الثمن محددا مع بيان الأسس التي يتحدد بمقتضاها، وتعيين الثمن أو قابليته للتعيين، يجب أن يكون متفقا عليه بين المتعاقدين، فلا يستقل به أحدهما دون الأخر، ويشترط أن يكون الثمن مبلغا من النقود، وإذا كان الأصل هو ثبات الثمن، بحيثلايلتزمالمشتريإلابدفعالثمنالمتفقعليهفيعقدالبيعبصفةعامة،إلاأّنبيعالعقارتحتالإنشاءقديثيربعض المنازعاتالخاصةبالثمن،وهيمدىأحقيةالبائعبزيادةالثمنالمتفقعليهمعالمشتري،إذاماتغيرتالظروفخصوصاوأّن تنفيذالعقدقديستغرقوقتاطويلا،منالمحتملأّنتتغيرفيهالأسعارخلالفترةالبناء،فالإشكالالمثار»هليجوزللبائعأن
يطالب المشتري بزيادة الثمن تأسيسا على زيادة الأسعار؟(38) سنعتمد للإجابة على هذه الإشكالية على موقف التشريعين الجزائري والفرن�سي، في ظل غياب نص تنظيمي خاص بالنسبة للتشريعين اللبناني والمصري، بحكم ان أحكام هذا العقد -كما سبقت الإشارة سالفا-ترجع للقواعد العامة. بالنسبةلموقفالتشريعالجزائريمنهذهالنقطة،وانطلاقامننصالمادتين38-37منقانون04-11فقدتركالمشّرعمسألة المراجعة إلى اتفاق الطرفين، مع اشتراطه ألا يتجاوز مبلغ المراجعة نسبة معينة متفقا عليها من الثمن التقديري القاعدي، ويجب أن ترتكزصيغة مراجعة الأسعارعلى عناصرتغيرات سعرالتكلفة، وتعتمد على تطورالمؤشرات الرسمية لأسعارالمواد والعتاد واليد العاملة،باستثناء الظروف الطارئة التي لا يمكن تجنبها، والاستثنائية التي من شأنها ان تؤدي إلى الإخلال بالتوازن الاقتصادي للمشروع، ولا يمكن أن يتجاوز مبلغ مراجعة السعر%20 كحد أق�سى من السعرالمتفق عليه في البداية،
337
وفي كل الأحوال يجب تبرير تغيرات السعر(39)، أما بالنسبة للتشريع الفرن�سي فقد حددت المادة 261-111 من قانون البناء والسكن،والمادة 261-15 في صياغتها، والمرسوم 828-85 الصادرين في 13 جويلية 1984و29 جويلية 1985، مسألة مراجعة الثمن؛ حيث لم يترك للبائع حرية اختياركيفيات هذه المراجعة، وإنما تتوقف عملية مراجعة الثمن على تغيرمؤشروطني معين خاص بمجال البناء، ينشرشهريا في الجريدة الرسمية من قبل الوزيرالمكلف بالبناء والسكن، يعرف في فرنسا بالمؤشر01 BT ، إذ لا يتم مراجعة الثمن إ ّلا إذا كانت نسبة هذا التغيربالمقارنة بين أخرمؤشرتم شهره يوم توقيع العقد، وأخرمؤشرتم شهره
في تاريخ كل دفع في حدود 70 %.(40)
الفرع الثالث: عقد بيع العقارتحت الإنشاء من العقود المحددة:
يعدعقدبيعالعقارتحتالإنشاءمنالعقودمحددةالمدةلاالاحتمالية،لأنالتزاماتوحقوقطرفيهتحددوقتالتعاقد،ولا يتوقف مداها على ما سيؤول إليه الوضع بعد تنفيذ العقد(41)، كما أن هذا العقد هوعقد زمني يلعب فيه الزمن دورا مهما في تنفيذالالتزامات،منحيثآجالإنجازالبناءباعتبارهعقدايردعلىمحلمستقبلي،بحكمأنهعقدبيعلبنايةلمتنجزبعد أو لم تكتمل على الأقل، وبالتالي لتحديد المدة اللازمة للانتهاء من أعمال البناء أهمية بالنسبة للطرفين على السواء، فالمشتري يهمه بالدرجة الأولى أن يعرف متى سيصبح مالكا، إذ يعد عنصرالزمن ضمانة جوهرية لجدية البائع، كما أن البائع يهمه أيضا
إذا حسنت نواياه أن ينتهي من أعمال البناء بسرعة، حتى يتمكن من الحصول على بقية الثمن.(42) إّنالهدفالمتوخىمنتحديدأجلالإنجاز؛يتمثلفيحمايةالمشتري«المقتني«منالضررالذييلحقبهنتيجةمماطلةالبائع في إنجازالبناء محل الاتفاق؛ في المدة التي تم تحديدها سلفا.(43) إذا تجاوز البائع الأجل المتفق عليه لإقامة البناء، فإن الجزاء المترتب هوما تمليه القواعد العامة، حيث يكون للمشتري الأحقية في المطالبة بالتعويض عن الضرر أو فسخ العقد، إذا كان التأخر بسبب مشكلة حولاكتمال البناء أو تثبيت تجاوزه للحد المعقول، من هذا الأساس يلجأ بعض البائعين أوالمتعاملين العقاريين إلى تضمين عقودهم شروطا موقوفة، لأجل عوامل عديدة ومنها تغيرالأحوال الجوية لمحاولة الإفلات من هذه النتائج ، في هذا الصدد نجد أن محكمة النقض الفرنسية تشدد قبول مثل هذه الشروط ، وتشترط في ذلك ان تتوفرفي الحادث الوقف للأجل خصائص القوة القاهرة.(44) من خلال تبيان هاته الخصائص التي يتحلى بها عقد بيع المباني تحت الإنشاء يمكن القول ان المشرعين الفرن�سي والجزائري قد نجحا في إعطاء تسمية لهذا العقد وضبط أحكامه وشروطه ووضع نظام خاص به بعيدا عن الإحالة للقواعد العامة، على خلاف الأمربالنسبة للتشريع المصري واللبناني، أين لن يتم وضع نظام قانوني خاص لهذا العقد وتطبق بشأنه القواعد العامة. المطلب الثالث: تمييزعقد بيع المباني تحت الإنشاء عن غيره من العقود: يعد عقد بيع المباني تحت الإنشاء عقدا ذوطبيعة خاصة،كونه يشيرإلى محل لم يتم تشييده بعد، وهذا ما يجعله يتشابه مع بعض العقود ويختلف عن أخرى، لذا تطرح بشأنه عدة تساؤلات يمكن صياغتها على النحوالتالي: هل يمكن تطبيق احكام عقد البيع على هذا العقد؟ أم أ ّن الوعد بالبيع أقرب إليه؟أوهل يمكن اعتباره عقدا من عقود البيع بالتقسيط؟ الفرع الأول: تمييزعقد بيع المباني تحت الإنشاء وعقد البيع:
338
اتفقت التشريعات محل الدراسة ضمن نصوصها القانونية كالتشريع المصري في المادة 418 منه، وقانون الموجبات والعقود اللبناني في المادة 372 منه، والقانون الجزائري في المادة 351، وكذا التشريع الفرن�سي في المادة 1582 على تعريف عقد البيع بأنه:
« عقد يلتزم فيه البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري مقابل دفع هذا الأخيرالثمن «. (45) ينعقد عقد بيع المباني تحت الإنشاء بنفس أركان عقد البيع بوجه عام، من رضا ومحل وسبب؛ إضافة إلى توفرالشكل القانوني من الرسمية، كما ذهب إلى ذلك المشرع الفرن�سي والجزائري كما أسلفنا الذكر، على خلاف الأمر بالنسبة للتشريع المصري واللبناني اللذين لم يشترطا هذه الشكلية. رغمتشابههذاالعقدمععقدالبيعالعاديمنحيثالأركانوالالتزامات،إلاأّنهناكنقاطاختلافيمكنإبرازهاعلىالنحو التالي: -يردعقدالبيععلىعقارموجودومنجزومفرزوجاهزللتسليمونقلالملكية،أّمابالنسبةلبيعالمبانيتحتالإنشاءيردعلىعقار غيرموجود وغيرمنجز، إذ يلتزم البائع بإنجازه خلال مدة معينة ثم تسليمه للمشتري، فالتسليم مؤجل إلى ما بعدالانتهاء من عمليةالبناء،بمعنىأّنمحلعقدالبيعيكونموجوداعندانعقادالعقد،أمافيبيعالعقارتحتالإنشاءفموضوعالعقديكون مؤجلاللمستقبل، أي أّنه محتمل الوجود.(46) -يلتزم البائع في عقد البيع العادي ووفقا للقواعد العامة المنصوص عليها بموجب المادة 364 من القانون المدني الجزائري، والمادة 431 من القانون المدني المصري وكذا المادة 414من قانون العقود والموجبات اللبناني بتسليم المبيع بالحالة التي كان عليها وقت التعاقد، وبالمقدارالمتفق عليه في العقد، وإلا كان مسؤولا عما نقص منه، بحيث يمكن للمشتري في هذه الحالة أن يطلب فسخ العقد لنقص في المبيع، إذا أثبت أن هذا النقص قد بلغ حدا من الجسامة لو علم به المشتري وقت التعاقد لما أتم العقد(47)، فهذا ما هومقرر وفقا للقواعد العامة التي يفترض فيها وجود المبيع وقت التعاقد، أما بالنسبة لعقد بيع العقارتحت الإنشاء أوفي طور الإنشاء، والذي يكون محله غيرموجود وقت التعاقد كما أشرنا سالفا، فإن التعيين الذي استلزمه المشرع الجزائري والفرن�سي هوتعيين العقارالمراد إنجازه، والذي يفترض أن المشتري قد رآه مجسما في مخطط، لذا يجب على البائع في هذا العقد وقت التسليم أن يسلم للمشتري» المقتني «بناءا مطابقا في نوعه وفي مواصفاته للعقارالمتفق على إنجازه، والذي على أساسه قبل كل من البائع والمشتري التعاقد.(48) -بالنسبةلالتزامالبائعبالضمان؛نجدأّنهذاالالتزاميكونأوسعفيمايتعلقببيعالعقارتحتالإنشاءمقارنةمععقدالبيع العادي، بحيث يكون البائع في هذا العقد الأخيرملزما بضمان العيوب الخفية، وهذا ما أقرته المادة 447 من القانون المدني المصري،وكذاالمادة460منقانونالعقودوالموجباتاللبناني(49)،بحكمأّنأحكامعقدالبيعالعاديلاتلزمالبائعبالضمان، إذا أهمل المشتري فحص المبيع بعناية الرجل العادي، أو أنه فحصه ولكنه لم يتبين العيب لنقص خبرته عن مستوى الرجل العادي، مالم يثبت أن البائع قد أكد له خلوالمبيع من أي عيب، أوأنه أخفاه غشا منه. أما بالنسبة لعقد بيع العقارتحت الإنشاء؛ وحسب ما أقره التشريعين الفرن�سي والجزائري، فإنه إضافة إلى التزام البائع بضمان هذه العيوب الخفية، والمنصوص عليها بالمادة 1641 ق م فرن�سي والمادة 374 ق. م.ج، فإن البائع يلزم أيضا بضمان ما يسمى
339
بالعيوب الظاهرة، ذلك أن البائع يلزم في علاقته مع المشتري بتحقيق نتيجة وهي تسليمه عقارا خاليا من العيوب، إذ يكون مسؤولا في مواجهة المشتري عن جميع العيوب الناجمة عن سوء التنفيذ، وهو ما يعبر عنه بضمان العيوب الظاهرة، والتي تناولها المشرع الجزائري في المادة 26/3 من قانون 11/04 بقولها « غيرأن الحيازة وشهادة المطابقة لا تعفيان من المسؤولية العشرية التي قد يتعرض إليها المرقي العقاري، ولا من ضمان الإنهاء الكامل لأشغال الإنجاز التي يلتزم بها المرقي العقاري
طيلة سنة واحدة «.
لكن الملاحظ أن المشرع الجزائري لم ينص على أجل معين لظهور العيب، رغم ما لهذا التحديد من أهمية في تقديرمسؤولية البائع، وفي ظل غياب مثل هذا التحديد في التشريع الجزائري، فالأرجح أن ينكشف العيب خلال مدة معقولة ومتوسطة، إبتداءامنتاريخحيازةالعقار(50)،أّمابالنسبةللمشرعالفرن�سيفقدتكلمعنهذهالعيوبالظاهرةبموجبالمادة1642/1، بحيث لا يمكن إعفاء البائع لا قبل تسليم الأعمال ولا قبل انقضاء مدة شهر على أشغال العقار من ضمان هذه العيوب، أما بالنسبة لمدة الضمان فهي تختلف بين العقدين؛ إذ تقرر بسنة واحدة بالنسبة للبيع العادي و10 سنوات بالنسبة لبيع العقار
تحت الإنشاء، وهوما من شأنه توسيع مجال أونطاق الضمانات الحمائية المقررة للمكتسب أوالمشتري.(51) -تعد القواعد المنظمة لعقد البيع العادي قواعدا مكملة، يجوز للمتعاقدين الاتفاق على مخالفتها بما يكفل حماية حقوق المشتري؛باعتباره الطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية مع البائع، دون إغفال حقوق هذا الطرف الأخيرطبعا، أما بالنسبة للقواعدالمنظمةلعقدبيعالعقارتحتالإنشاءفهيقواعدأمرةمتعلقةبالنظامالعام،فلايجوزالاتفاقعلىمخالفتها،ولا
يقتصرالأثرعلى مخالفتها في البطلان فحسب، بل يمتد إلى تعرض البائع إلى عقوبة جنائية.(52)
الفرع الثاني: تمييزعقد بيع العقارتحت الإنشاء عن عقد البيع الابتدائي:
إن عقد البيع الابتدائي هو وعد بالبيع والشراء ملزم للجانبين، أين يتفق فيه الطرفان على إبرام عقد البيع ونقل ملكية مبيع معين بالذات إذا أظهرالموعود له رغبته بالشراء خلال مدة محددة يتفقان عليها (53)، ويتشابه كل من الوعد بالبيع مع عقد بيع العقارتحت الإنشاء في وجود تعهد بالبيع ونقل الملكية، إذا أظهرالموعود له رغبته في الشراء في الأول وتعهد بالبناء ونقل الملكية، إبتداءا وانتهاءا بعد إكتمال البناء في الثاني خلال مدة يتفق عليها الطرفان في كل منهما(54)، ويتخذ الوعد بالبيع صورا مختلفة فقد يكون متبادلا من الجانبين بالبيع والشراء، وعندها يكون هذا الوعد بالبيع والشراء عقد وعد ملزم للجانبين ، وقد يكون الوعد بالبيع فقط من البائع ، بحيث إذا قبل الطرف الأخرهذا الوعد؛انعقد بين الطرفين عقد وعد بالبيع ملزم لجانب واحد هوالبائع، وقد يكون الوعد بالشراء فقط من جانب المشتري فإذا قبل هذا الوعد من وجه إليه انعقد بين الطرفين عقد وعد ملزم لجانب واحد هوالمشتري(55)، وإذا كان الوعد بالبيع في جميع صوره مكون من إيجاب صادرمن احد المتعاقدين ببيع عين معينة مقابل ثمن محدد خلال مدة محددة، وقبول الطرف الأخرالارتباط بهذا الوعد إلا أنه ليس بعقد بيع نهائي ذلك أن كل من الإيجاب والقبول لم ينصب على البيع ذاته وإنما على مجرد وعد بالبيع (56)، وقد اعتبر القانون المدني الفرن�سي ان الوعد بالبيع يساوي بيعا عندما يتوافق الطرفان على المبيع والثمن(57). من خلال هذا التوضيح الموجزلهذا العقد تظهرلنا بعض الفوارق الجوهرية بينه وبين عقد بيع العقارتحت الإنشاء نذكرمنها
340
ما يلي: - عقد بيع العقار تحت الإنشاء هو عقد تام من العقود المتبادلة، ين�سئ فور إبرامه إلتزامات في ذمة البائع والمشتري أهمها إقامة البناء ونقل الملكية وتسليم المبيع ودفع الثمن وتسلم المبيع، أما الوعد بالبيع فهو عقد بإرادة منفردة فلا ين�سئ مثل هذه الالتزامات بل يقتصرعلى إلزام الواعد بأن يعقد عقد البيع إذا طلب المشتري منه ذلك، اما إذا لم يوافق المشتري فإن الوعد بالبيع يسقط (58). -عقد البيع الابتدائي يجوز تعديله بالبيع النهائي، كأن يتم التعديل في مقدارال�سيء المبيع أوفي ثمن البيع، بينما في بيع العقار تحتالإنشاءفإنالتغييرفيثمنالمبيعمثلالايتمإلاطبقالطريقةمراجعتهالمتفقعليها،وأيتغييرفيشكلالعقارالمبيعيشكل خرقا لشهادة المطابقة، وعيبا يستوجب المسؤولية.(59) -قد يسبق عقد بيع العقارتحت الإنشاء نفسه وعد بالتعاقد أواتفاقابتدائي بالتفاوض، فماذا نسمي إذا هذا الوعد بالتعاقد إذا كان عقد بيع المباني تحت الإنشاء نفسه وعدا بالبيع (60)، بمعنى انه يمكن أن يوقع الوعد بالبيع كعقد ممهد لعقد بيع العقار تحت الإنشاء، بينما لا يمكن ان نتصور عقد بيع لعقارتحت الإنشاء يسبق الوعد بالبيع.(61) منخلالماتقدميمكنالقولأّنعقدبيعالعقارتحتالإنشاءلايمكناعتبارهعقدوعدبالبيعنظرالأوجهالاختلافالبارزة بينهما، فهو إن كان في ذاته عقدا إلا أنه لا يقصد به إلا أن يكون وسيلة تستهدف في النهاية إبرام عقد البيع.(62) الفرع الثالث: تمييزعقد بيع العقارتحت الإنشاء عن عقد البيع بالتقسيط: يعرف التشريع الجزائري والمصري هذه الصورة من البيع من خلال نص المادة 363/2و3 ق.م. ج والمادة 430من ق.م.م، أما بالنسبة لقانون الموجبات والعقود اللبناني، فلا يوجد به نص مقابل لهاته المسألة، إذ يستشف من مضمون هاتين المادتين مايلي: « ... إذا كان الثمن يدفع أقساطا جازللمتعاقدين أن يتفقا على أن يستبقى البائع جزءا منه تعويضا له عن فسخ البيع، إذا لم توف جميع الأقساط، ومع ذلك يجوز للقاض يتبعا للظروف أن يخفض التعويض المتفق عليه وفقا للفقرة الثانية من المادة 184 ق مدني جزائري والمادة 224 ق م مصري، وإذا أوفى المشتري جميع الأقساط يعتبرأنه تملك ال�شيء المبيع من يوم البيع « (63) كم نصت المادة 37/2 من قانون 11/04 على هذه الصورة وتضمنت مايلي: «...كما يجب عليه في حالة تجزئة تسديد المبلغ المتفق عليه تحديد كيفيات ذلك» (64) وعليه فالبيع بالتقسيط يتم بواسطة تجزئة وتقسيط الثمن على عدة دفعات واجال متفق عليها ويتم تسليم المبيع إلى المشتري من وقت انعقاد عقد البيع ، على أن لا تنتقل إليه ملكيته إلا بعد أن يوفي بالثمن المستحق بأكمله(65)، قد يتضح ان البيع بالتقسيط لا يختلف عن بيع العقار تحت الإنشاء ففي كلاهما يتم دفع الثمن على أقساط لكن يختلفان في مسائل جوهرية كانتقال الملكية ففي البيع الأول يرتبط تملك ال�سيء المبيع من قبل المشتري بتسديد كل الأقساط المكونة لمجموع الثمن، وبالتالي ما يتاح له إلا حق الانتفاع، والذي يبدأ بمجرد دفع القسط الأول من الثمن، أما بالنسبة لبيع العقارتحت الإنشاء، فإن المشتري
341
يكون مالكا للعقارمحل البيع، منذ تاريخ إبرام العقد وتوقيعه.(66) كما يتميزأيضا بيع العقارتحت الإنشاء عن البيع بالتقسيط من حيث الجزاء المترتب عن تخلف المشتري عن دفع قسط من الثمن، حيث ان تأخرالمشتري عن دفع قسط معين في البيع بالتقسيط يخول للبائع حق فسخ البيع واسترداد المبيع مع الاحتفاظبماقبضهمنالثمننبينمافيبيعالعقارتحتالإنشاءفإنامتناعالمشتريأوتأخرهعندفعأيقسطمنالأقساط، فإن للبائع حق طلب فسخ العقد مع التعويض ايضا ورد أقساط الثمن المدفوعة من طرف المشتري.(67) ختاما لما تم تفصيله من حيث تمييز عقد بيع العقار تحت الإنشاء عن غيره من العقود الأخرى؛ يمكن القول ان التكييف القانوني لهذا العقد، يجعله يتمتع بطبيعة خاصة ومتميزة عن بقية العقود التي رأيناها، فهوعقد له تميزخاص بحكم أنه يرد على �سيء مستقبلي ويتطلب تنظيما قانونيا لحقوق والتزامات كل من المالك والمستفيد وضمانات تسليم ال�سيء المبيع والوفاء بالثمن، وهذا ما تولى التشريع الفرن�سي وكذا الجزائري تنظيمه وضبط أحكامه على خلاف الامربالنسبة للمشرعين المصري واللبناني أحالا الأمربشأنه هذا العقد على القواعد العامة دون إدراج نص خاص يضبط المسألة . كما أن البائع في هذا العقد لا يرتبط بعقد واحد مع مشترواحد، وإنما يرتبط مع عدة مشتريين وبالتالي ترتبط مصلحة كل مشتر بتنفيذ الالتزامات الملقاة على عاتقه، ويترتب على ذلك أن إخلال أحد المشترين بالتزاماته بدفع الثمن أوالامتناع أوالتأخيرالتأثير في مشروع البناء كلية.(68) كما تبرز خصوصية هذا العقد من حيث طبيعة العمل الذي يقوم به أطرافه « البائع والمشتري»، بحيث نجد أن المشتري» المقتني « للعقاريقوم بعمل مدني، لأنه لا يهدف من ورائه إلى تحقيق ربح على عكس البائع إذ يعتبرتاجرا، بالتالي يمكن القول أّنعقدبيعالعقارتحتالإنشاءعملمختلطفهوعملتجاريومدنيفينفسالوقتإذيعدعملاتجاريابالنسبةللبائعوتطبق عليه أحكام وقواعد القانون التجاري، وعمل مدني بالنسبة للمشتري ويطبق عليه أحكام وقواعد القانون المدني. خاتمة نخلصفيالأخيرإلىالقولبأّن:صيغةبيعالعقارتحتالإنشاء،تزامنظهورهامعنشوءأزمةالسكن،وهيصيغةمستحدثة مقارنة مع بقية العقود، وقد جاءت استجابة لتداعيات مشكلة السكن وتلبية حاجيات الشرائح الاجتماعية خاصة ذوي الدخل المحدود، فنتيجة للطلب المتزايد على الأوعية السكنية، وقلة المعروض منها، حاول كل فرد أن يؤمن نفسه من مزاحمة الاخرين الراغبين مثله في الحصول على السكن، وأن يحصل على أولوية عن غيره من المتزاحمين ، فنشأت ظاهرة بيع المبنى وهو مازال في مرحلة المشروع، وقيد البحث والتفكير، وتحقق هذه الألية المستحدثة مصالح متبادلة لأطراف العلاقة التعاقدية « البائع والمشتري «، حيث تسمح هذه الصيغة للمشتري ذو القدرة الضعيفة على الشراء بتقسيط الثمن تسهيل عملية تمويل البناءتوصلاإلىتملكالعقاربعدإنشائه،كمايلتزمالبائعببناءشقةوتأمينتمويليساعدهفيعمليةالبناء،بحكمالكثيرمن الأفراد يعجزون عن تسديد الثمن كاملا ومرة واحدة، في مباني مهيأة لمختلف الأغراض، خاصة منها المخصصة للسكن، فتتيح لهم هذه الألية دفع الثمن تدريجيا في صورة أقساط، بما يتناسب وظروفهم المادية، وبذلك فإن هذه الصيغة كما تحقق المصالح المشتركة لأطرافها ، فإنها تحقق رفاهية عدد كبيرمن أفراد المجتمع، لاستحداث هذه الصيغة المسهلة لتملك المباني،
342
مما يؤدي بدفع حركة الاقتصاد، وحل أزمة السكن، وقد كان التشريع الفرن�سي سباقا في تنظيم أحكام هذا العقد، وأولاها اهمية خاصة لحماية أطراف العلاقة التعاقدية من بعض مخاطره، خاصة المشتري باعتباره الطرف الضعيف في العلاقة، وحذا المشرع الجزائري حذوه في معالجة هذا العقد واصطلح عليه بعقد البيع على التصاميم، أما المشرع الإماراتي فسماه بعقد البيع على الخارطة، في ظل غياب تشريع قانوني لهذا العقد في التشريعين اللبناني والمصري، والاكتفاء بشأنه بالإحالة إلى القواعد العامة، وهوما يستوجب إيجاد حل جذري من طرف هذين التشريعين، والسيرعلى خطى التشريعات سالفة الذكر، خاصة في ظل انتشاره في أوساطهما، مما يستوجب وضع نظام قانوني خاص يحمي أطراف العلاقة العقدية: البائع والمشتري،
ويضبط أحكام هذه العلاقة، دون الاكتفاء بالإحالة إلى القواعد العامة.
قائمة المراجع والمصادر: أولا: المراجع باللغة العربية أ- القوانين (1)-المرسوم التشريعي رقم 03-93 المؤرخ في 01 مارس 1993 المتعلق بالنشاط العقاري، جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 03 مارس 1993. (2)-القانون رقم 04-11 المؤوخ في 17 فيفري 2011 المحدد للقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 06 مارس 2011. ب- الكتب ()-السنهوري(عبد الرزاق أحمد)، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الرابع ، دارالشروق ، القاهرة ، 2010 . (2)-الحشيمي(لينا جميل)، بيع العقارتحت الإنشاء ، دراسة مقارنة ، المؤسسة الحديثة للكتاب ، لبنان ، ط01 ، 2014 . (3)- بوستة (إيمان)، النظام القانوني للترقية العقارية، دراسة تحليلية ، دار الهدى ، الجزائر، 2011. (4)-خضر(حسين يوسف)، الحماية القانونية لكسب الملكية العقارية بعقد البيع ، درا الفكرالجامعي ، الإسكندرية ، ط01 ، 2011.
(5)-زهرة(محمد المر�سي)، بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرن�شي، القاهرة، دارسيد عبد الله وهبة ، ط01، 1989 . (6)-شامة(سماعين)، النظام القانوني للتوجيه العقاري ، دراسة وصفية تحليلية ، دارهومة ، الجزائر ، 2004 . (7)-شحته(محمد فتحي)، الحماية الجنائية لمشتري العقارتحت التشييد ، ط01 ،القاهرة، مكتبة الوفاء القانونية، 2015 . (8)-علي(علاء حسين)، عقد بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة قانونية مقارنة ، منشورات زين الحقوقية، بيروت ، لبنان ، ط2011،01. المذكرات ()-عيا�سي (شعبان)، عقد بيع بناء على التصاميم ، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرن�شي ، رسالة لنيل درجة
343
دكتوره في القانون الخاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر ، 2014-2013 . (2)-مو�سى(نسيمة) ، ضمانات تنفيذ عقد الترقية العقارية « بيع العقارفي طور الإنجاز»، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه علوم ، فرع قانون خاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر 01 ، 2015، 2016. (3)-بوجنان (نسيمة) ، عقد بيع بناء على التصاميم ، مذكرة ماجيسترفي قانون العقود والمسؤولية، كلية الحقوق ، جامعة أبو بكربلقايد، تلمسان ، الجزائر ، 2009-2008. الدوريات ()-النولي(طارق)، الحريري(عزيز)، بيع العقارفي طور الإنجاز» مجلة القانون والأعمال ، جامعة الحسن الثاني ، 05 يوليو ، 2017. (2)-بلجراف (سامية)، ضمانات المشتري في عقد بيع البناء على التصاميم، مجلة الحقوق والحريات، بسكرة ، عدد تجريبي ، سبتمبر 2013. (3)-نوي (عقيلة) ، النظام القانوني لعقد بيع العقاربناءا على التصاميم في القانون الجزائري، مذكرة ماجيستر ، فرع عقود ومسؤولية، كلية الحقوق ، الجزائر، 2004 .
الملتقيات ()- زرارة (عواطف)، التزامات المرقي العقاري في عقد بيع البناء على التصاميم وفق القانون رقم 04-11، الملتقى الوطني حول إشكالات العقارالحضري وأثارها على التنمية في الجزائر ، المنعقد يومي 18-17 فيفري ، 2013 ، جامعة محمد خيضربسكرة. (2)- قا�سي (علال) ، التزامات المرقي العقاري وجزاء الإخلال بها في عقد البيع على التصاميم ، المؤتمرالوطني حول الترقية العقارية في الجزائر ، الواقع والأفاق ، يومي 28-27 فيفري ، 2012 ، كلية الحقوق، جامعة قاصدي مرباح ورقلة .
ثانيا-المراجعباللغةالأجنبية
I-Lois
)(-Loi n° 57-908 du 7 août 1957 tendant à favoriser la construction de logements et les équipements collectifs, JORF du 10 août 1957.
)2(- Loi n°67-3 du 3 janvier 1967 relative aux ventes d’immeubles a construire ou en cours de construction et a l’obligation de garantie a raison des vices de construction, JORF du 4 janvier 1967.)3(-Loi n°67-547 du 7 juillet 1967 tendant a reporter la date d’application et a préciser certaines dispositions de la loi 673 du 03-01-1967 relative aux ventes d’immeubles a construire et a l’obligation de garantie a raison des vices de construction, JORF du 9 juillet 1967.
II- Ouvrages
344
)(-Jean-Bernard AUBY, Hugues PERINET-MARQUET, Droit de l’urbanisme et de la construction,4ème éd.Montchrestien, paris 1995.
)(-François collart dutilleul et Philipe delebeque, contrat civile et commerciaux ,4éd., Dalloz ,1996.
الهوامش 1(- Loi n°67-3 du 3 janvier 1967 relative aux ventes d’immeubles a construire ou en cours de construction et a l’obligation de
garantie a raison des vices de construction , JORF du 4 janvier 1967 page 103.
2)-محمد المر�سي زهرة، بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرن�شي، القاهرة، دارسيد عبد الله وهبة ، ط01،
1989 ، ص: 15. 3)-القانون رقم 04-11 المؤوخ في 17 فيفري 2011 المحدد للقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 06 مارس 2011. 4)-محمد فتحي شحته إبراهيم دياب ، الحماية الجنائية لمشتري العقارتحت التشييد ، ط01 ، مكتبة الوفاء القانونية ، 2015 ، ص: 14. 5)- بوستة إيمان ، النظام القانوني للترقية العقارية ، دراسة تحليلية ، دارالهدى ، الجزائر ، 2011 ، ص: 71. 6)-المادة 09 من المرسوم التشريعي رقم 03-93 المؤرخ في 01 مارس 1993 المتعلق بالنشاط العقاري ، جريدة رسمية عدد 14 الصادرة في 03 مارس 1993. 7)- بحورة عبد الحفيظ ، فراح مريم ، النظام القانوني للترقية العقارية ، مذكرة لنيل شهادة ماستر ، تخصص قانون أعمال، كلية الحقوق ، جامعة 08 ماي 1945 قالمة 2017-2016، ص:54. 8)- زرارة عواطف ، إلتزامات المرقي العقاري في عقد بيع البناء على التصاميم وفق القانون رقم 04-11 ، الملتقى الوطني حول إشكالات العقار الحضري وأثارها على التنمية في الجزائر ، المنعقد يومي 18-17 فيفري ، 2013 جامعة محمد خيضربسكرة ، ص : 88. 9(-Code civil, )art. 1601-1(,Loi n°67-547 du 7 juillet 1967 tendant a reporter la date d’application et a préciser certaines dispositions de la loi 673 du 03-01-1967 relative aux ventes d’immeubles a construire et a l’obligation de garantie a raison des
vices de construction, JORF du 9 juillet 1967, page 6869.
10)-لينا جميل الحشيمي ، بيع العقارتحت الإنشاء ، دراسة مقارنة ، المؤسسة الحديثة للكتاب ، لبنان ، ط01 ، 2014 ،ص: 22.
11(-voir :l’Art 1601-1-3 du code civile français, op.cit.
12)-محمد فتحي شحته شهاب دياب، مرجع سابق ، ص: 15. 13)-علاء حسين علي، عقد بيع المباني تحت الإنشاء ، دراسة قانونية مقارنة ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، ط01 ، 2011 ، ص: 16.
14(-François collart dutilleul et Philipe delebeque, contrat civile et commerciaux ,4 éd., Dalloz ,1996 p 108.
15)-بوجنان نسيمة ديدن ، عقد بيع بناء على التصاميم ، مذكرة ماجيسترفي قانون العقود والمسؤولية ، كلية الحقوق ، جامعة أبوبكربلقايد، تلمسان ، الجزائر ، 2009-2008، ص: 18
345
16)-عيا�سي شعبان ، عقد بيع بناء على التصاميم ، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والفرن�سي ، رسالة لنيل درجة دكتوره في القانون الخاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر ، 2014-2013 ، ص: 21. 17)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 17. 18)-بوستة إيمان، مرجع سابق، ص: 74. 19)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص ص:22،21. 20)-لينا جميل الحشيمي، مرجع سابق ، ص: 25. 21)-طارق النولي، عزيزالحريري ، بيع العقارفي طور الإنجاز» مجلة القانون والأعمال ، جامعة الحسن الثاني ، 05 يوليو ، 2017، ص: 03. 22)-محمد المر�سي زهرة ، مرجع سابق ، ص: 08. 23)- المكان نفسه. 24)-سماعين شامة ، النظام القانوني للتوجيه العقاري ، دراسة وصفية تحليلية ، دارهومة ، الجزائر ، 2004 ، ص: 125. 25)-لينا جميل الحشيمي ، مرجع سابق ، ص: 26. 26)- علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 36. 27(-Art 60 duLoi n° 57-908 du 7 août 1957 tendant à favoriser la construction de logements et les équipements collectifs, JORF
du 10 août 1957, page 7906.
28)-المادة 20 من قانون 04-11 سالف الذكر . 29)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 37. 30)- المادة 98، 90 من القانون المدني المصري
31)- المادتين 165 و175 من قانون العقود والموجبات اللبناني 32)- المادة 793 من القانون المدني الجزائري ، والمادة 34 من قانون 11/04 سالف الذكر . 33)-نسيمة مو�سى ، ضمانات تنفيذ عقد الترقية العقارية « بيع العقارفي طور الإنجاز»، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه علوم ، فرع قانون خاص ، كلية الحقوق ، جامعة الجزائر 01 ، 2015، 2016 ، ص: 86.
34(- Art 02 du Loi n°67-3 du 3 janvier 1967, Op.cit.
35(-Art 1583 du code civile français : Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé.
36(-art1604 code civile français, op.cit.
37)-علاء حسين علي ، مرجع سابق ، ص: 23. 38)-حسين يوسف خضر ، الحماية القانونية لكسب الملكية العقارية بعقد البيع ، درا الفكرالجامعي ، الإسكندرية ، ط01 ، 2011، ص: 189. 39)-المادتين 38-37 من قانون 04-11 سالف الذكر .
346
40)-نوي عقيلة ، النظام القانوني لعقد بيع العقاربناءا على التصاميم في القانون الجزائري ، مذكرة ماجيستر ، فرع عقود ومسؤولية ، كلية الحقوق ، الجزائر ، 2004 ص: 113. 41)-علاء حسين علي ، المرجع السابق ، ص: 23. 42)-محمد فتحي شحتى إبراهيم ، المرجع السابق ، ص: 21. 43)- قا�سي علال ، التزامات المرقي العقاري وجزاء الإخلال بها في عقد البيع على التصاميم، المؤتمرالوطني حول الترقية العقارية في الجزائر، الواقع والأفاق ، يومي 28-27 فيفري ، 2012 ، كلية الحقوق ، جامعة قاصدي مرباح ورقلة،ص: 287. 44(-Jean-Bernard AUBY, Hugues PERINET-MARQUET, Droit de l’urbanisme et de la construction,4ème éd.Montchrestien, paris
1995, p 719.
45)-نصت المادة 418 من القانون المدني المصري والمادة 351 من القانون المدني الجزائري على أنه « البيع عقد يلتزم به البائع ان ينقل للمشتري ملكية �سيء اوحقا ماليا أخرمقابل ثمن نقدي « كما نصت المادة 372 من قانون العقود والموجبات اللبناني بأنه « البيع عقد يلتزم فيه البائع أن يتفرغ عن
ملكية �سيء ويلتزم فيه الشاري ان يدفع ثمنه « أما المادة 1582 من القانون المدني الفرن�سي فنصت على ما يلي : » la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique
ou par acte sous seing privé«.
46)-لينا جميل الحشيمي ، المرجع السابق ، ص: 35. 47)-أنظرالمواد433 من القانون المدني المصري سالف الذكر، 365 من القانون المدني الجزائري سالف الذكر، 427 من قانون العقود والموجبات اللبناني سالف الذكر. 48)- بحورة عبد الحفيظ ، فراح مريم ، المرجع السابق ص: 183. 49)-تق�سي المادة 447من ق م مصري بأنه « يكون البائع ملزم بالضمان إذا لم يتوفرفي المبيع وقت التسليم الصفات التي كفل للمشتري وجودها فيه ، أوإذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته أومن نفعه بحسب الغاية المقصودة مستفادة مما هومبين في العقد أومما هوظاهرمن طبيعة ال�سيء أو الغرضالذيأعدله،ويضمنالبائعهذاالعيبولولميكنعالمابوجوده،ومعذلكلايضمنالبائعالعيوبالتيكانالمشترييعرفهاوقتالبيع،أو كانيستطيعأنيتبينهابنفسهلولأنهفحصالمبيعبعنايةالرجلالعادي،إلاإذاأكدالمشتريانالبائعقدأكدلهخلوالمبيعمنهذاالعيبأوأثبت ان البائع قد تعمد إخفاء هذا العيب غشا منه « أما المادة 460 من قانون الموجبات والعقود اللبناني فقد نصت هي الأخرى على ما يلي: « لا يضمن البائع إلا العيوب الموجودة وقت البيع، إذا كان المبيع عينا معينة بذاتها،أو وقت التسليم إذا كان المبيع مثليا، وقد بيع بالوزن أو بالقياس أو بحسب الوصف « 50)-بلجراف سامية ، ضمانات المشتري في عقد بيع البناء على التصاميم ، مجلة الحقوق والحريات ، بسكرة ، عدد تجريبي ، سبتمبر 2013 ، ص: 577. 51)-عزالدين زوبة، «خصوصية بيع العقارعلى التصاميم عن عقد البيع العادي»، مقال سالف الذكر ، ص: 47. 52)-المرجعنفسه، ص: 47.
347
53)-حسب ما نصت عليه المادة 101 من القانون المدني المصري ، والمادة 71 من ق م الجزائري بقولهما « الاتفاق الذي يعد له كلا المتعاقدين أو أحدهمابإبرامعقدمعينفيالمستقبللايكونلهاثرإلاإذاروعيتجميعالمسائلالجوهريةللعقدالمرادإبرامهوالمدةالتييجبإبرامهفيها ...» كما نصت المادة 226 من قانون الموجبات والعقود اللبناني على أنه « الوعد عن شخص ثالث يقيد الواعد إذا تكفل بحمله على الر�شى وأخذ
الأمرعلى نفسه ...»
54)-عزالدين زوبة ، المرجع السابق ، ص: 13. 55)-عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الرابع ، العقود التي ترد على الملكية ، البيع ،المقايضة ، دارالشروق ، القاهرة ، 2010 ، ص: 46. 56)-نوي عقيلة ، المرجع السابق ، ص: 27. 57(- L›article 1589 du Code civil françaisdispose que : La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des
deux parties sur la chose et sur le prix.
348
58)-لينا جميل الحشيمي ، المرجع السابق ، ص: 40. 59)-بحورة عبد الحفيظ ، فراح مريم ، المرجع السابق ، ص: 60. 60)-علاء حسين علي ، المرجع السابق ، ص: 47. 61)-لينا جميل الحشيمي ، المرجع السابق ، ص: 41. 62)-محمد المر�سي زهرة ، المرجع السابق ، ص: 69. 63)- المادة 363 /2 ق م ج سالف الذكر ، المادة 430 ق م مصري سالف الذكر . 64)-المادة 37/2من قانون 11/04 سالف الذكر. 65)- بحورة عبد الحفيظ، فراح مريم ، المرجع السابق ، ص: 61. 66)- المرجع نفسه ، ص: 61. 67)- نوي عقيلة ، المرجع السابق ، ص: 29. 68)-المرجع نفسه، ص: 24.
تعليقات
إرسال تعليق